Право без води і бруду

Що не так з поглядами Верховного Суду на допустимість доказів: досліджуємо за допомогою методу чесного читання

Ентонін Скалія, Брайнан Гарнер Reading Law: The Interpretation of Legal Texts, 2012

Короткий зміст попередніх серій

Припускається, що перш ніж читати цю статтю, ви прочитали попередні:

  1. Немає ніякого «духу закону». Вступ до методу чесного читання
  2. Чому практика Верховного Суду України не є обов’язковою
  3. Від букви до духу закону: тернистий шлях в нікуди
  4. Юридичні стоп-слова: Системне тлумачення

Але якщо ні — от надкоротке резюме.

Існує три підходи до інтерпретації правових норм:

  1. Метавизм — тлумачення через намагання з’ясувати дійсну волю і мету законодавця.
  2. Консеквенціалізм — тлумачення з огляду на наслідки, які воно матиме.
  3. Текстуалізм — видобування змісту норми виключно зі слів нормативного тексту у їх контексті.

Метод чесного читання — інструмент текстуалізму, а точніше його підвиду оригіналізму (original meaning). Він полягає у застосуванні нормативного тексту до наявних обставин на основі того, як розсудливий читач, який вільно володіє мовою, зрозумів би текст у час його прийняття.

Метод будується на двох простих речах:

  1. Тлумачення — це кінцева кількість кроків для розуміння значень слів у їх контексті. Тобто судді-текстуалісту необов’язково має подобатися власне рішення. Натомість суддя-активіст «не заспокоїться», допоки не вичавить з закону бажаний сенс.
  2. Значення слів в законі не змінюється з плином часу. Це протилежність доктрини «живої конституції», за якої зміст законів видобувається зі «стандартів, що розвиваються разом із суспільством, що дорослішає».

Тож сьогодні візьмемо доволі болюче питання і препаруємо його за методом чесного читання.

Шановний Аркадій Бущенко, суддя Верховного Суду, у своєму фейсбуці рясно висвітлює власну судову практику, від якої в деяких колег-адвокатів підвищується артеріальний тиск і сіпається око.

Підходи судді Бущенка до критеріїв допустимості доказів у кримінальному процесі дійсно можуть здаватися дещо екстравагантними. Проте, вони завжди підкріплені змістовними доводами, які не ховаються за купою недоречних цитат і нерелевантних рішень ЄСПЛ. Хоча іноді ці доводи видаються все ж занадто лаконічними.

План такий. Спочатку пройдемося по «новим» канонам методу чесного читання. Вивчимо, що каже закон. Далі зупинимося на баченні ВС під головуванням судді Бущенка щодо критеріїв недопустимості доказів. І, нарешті, спробуємо застосувати наш метод до спірного питання.

Текст-як-ціле

Отже, перший канон методу чесного читання, про який сьогодні згадаємо — канон тексту-як-цілого (Whole-Text Canon):

Текст має тлумачитися як одне ціле

Інтерпретатор має розглядати текст всього закону, його структуру і зв’язки між його різними частинами. Тобто, за замовчуванням, вважається, що ви прочитали закон повністю, від початку до кінця.

Значення закону слід шукати не в якомусь окремому розділі, а в усіх його складових разом, а також в їхньому відношенні до поставленої мети [тлумачення]

з окремої думки судді ВС США Бенджаміна Кардозо у справі Panama Ref. Co. v. Ryan, 1935

Лише під час вивчення всіх закутків закону можна знайти справжні суперечності між його нормами. Або, навпаки, переконатися, що жодних колізій немає і відповідні юридичні конструкції цілком узгоджуються між собою.

Але у застосуванні цього канону є одна спокуса для метавистів. Вона зводиться до викривлення тексту шляхом оцінювання доцільності норми закону крізь призму його мети, зазначеної десь на початку. Це про випадки, коли суд каже, що певне правило суперечить меті закону, а відтак його можна не застосовувати. Такий підхід є хибним, оскільки мета закону і його норми, що «суперечать» меті, мають однакову юридичну силу.

Отже, важливо мати в голові змістовний каркас всього документу, перш ніж тлумачити його частини. Наступні два канони змістовно продовжують такий підхід.

Презумпція проти неефективності

Presumption Against Ineffectiveness звучить так:

Слід обирати таке текстуально допустиме тлумачення норми, яке розвиватиме мету документа, а не затьмарюватиме її

У Reading Law наводиться хрестоматійний приклад того, що буває, якщо ігнорувати цей принцип.

В одному з американських містобудівних законів було правило, що «жоден питний заклад не може існувати в радіусі однієї милі від будь-якої школи». Неправильно витлумачивши та застосувавши це положення, один з судів вирішив, що сусідню з салуном школу необхідно перенести подалі від цього генделику.

Зрозуміло, що метою закону був захист шкіл, а не наливайок. Презумпція неефективності як раз відповідає за те, аби явна мета закону досягалася, а не знецінювалася.

У нашому законодавстві цей принцип можна знайти, наприклад, у п. 2 ч. 2 ст. 2 КАС, який вимагає від суду перевіряти, чи використовував владний суб’єкт свої повноваження саме з тією з метою, з якою вони надані.

За Скалією і Гарнером, цей канон випливає з того, що (1) інтерпретація завжди залежить від контексту, (2) контекст завжди включає в себе явну мету, і (3) явна мета завжди включає в себе ефективність [норми].

Але інтерпретація будь-якої норми завжди має бути текстуально допустимою. Як і у випадку з каноном тексту-як-цілого, суд не може за допомогою власного тлумачення мети закону, «вимикати» окремі його норми. Єдине виключення — якщо суд вважає, що такі норми суперечать Конституції.

Канон негативної імплікації

Negative-Implication Canon. Уривок з Reading Law щодо цього канону ви бачили на першому фото до цієї статті.

Вираження одного тягне виключення іншого

Цей принцип будується на здоровому глузді і на давньоримській максимі Expressio unius est exclusio alterius.

Якщо є якесь категоричне твердження, то вірним є і зворотне твердження.

Наприклад, правило «суд має демонструвати повагу до учасників процесу» означає також, що «суд не має демонструвати неповагу до учасників процесу».

Також поширеним є застосування цього канону у тлумаченні переліків:

Народним депутатом України може бути обрано громадянина України, який на день виборів досяг двадцяти одного року, має право голосу і проживає в Україні протягом останніх п’яти років.

ч. 2 ст. 76 Конституцій України

Тобто 19-річні нардепами бути не можуть. Так само як і ті, що громадянами України не є. Все просто і очевидно. Але, як побачимо далі, навіть такі прості канони буває нелегко застосовувати.

Канон наростаючого підсумку

Surplusage Canon:

За можливості, кожне слово і кожна норма мають бути застосованими, жодне з них не повинно ігноруватися. Жодній нормі не слід без потреби надавати тлумачення, яке дублює іншу норму, або не створює жодних наслідків.

Іншими словами, в ідеалі, тлумачення має надати розумний зміст кожному закутку закону, не ухиляючись від надання сенсу окремим його ділянкам.

Буває й так, що суди не ігнорують якусь норму, а сумлінно цитують її в загальному масиві уривків з законів. Проте, не застосовують її. Але цитування ≠ застосування.

Так, можна багато поганого сказати про якість роботи нашого законодавця. Однак, інтерпретатор має виходити з того, що у законі немає марних слів. Саме тому варто уникати тлумачення, яке робить якісь слова закону зайвими.

Це не означає, що не може бути ситуацій, коли норма дійсно не має змістовного навантаження і є помилкою законодавця. Звісно, так буває, і доволі часто. Але це не звільняє від обов’язку артикулювати ці проблеми і прямо зазначати про неоперабельність таких норм. З цього приводу існує окремий «канон незрозумілості» (Unintelligibility Canon): незрозумілі норми не можуть застосовуватись.

Канон гармонійного читання

Harmonious-Reading Canon:

Різні норми одного закону слід тлумачити так, аби вони залишалися узгодженими між собою, а не суперечили одна одній

Це правило теж презюмує, що законодавець завжди робить свою роботу якісно і не створює норм, що суперечать одна одній. Звісно, це не завжди реально. Але якщо норми можливо розтлумачити гармонійно, то слід так і робити, а не створювати ускладнень там, де їх насправді немає. І лише за наявності справжньої і прямої колізії, слід її усувати шляхом застосування інших канонів.

Приклад з недопустимістю доказів. Що каже закон

Відкриваємо КПК, Главу 4, § 1.

Стаття 84. Докази

  1. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
    [...]

Стаття 86. Допустимість доказу

  1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
  2. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 87. Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини

  1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
  2. Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

    [Перелік діянь]
    
[...]

Копіпастити весь КПК не буду, обмежуся лише релевантними уривками. Будь ласка, самостійно прочитайте весь параграф.

Що каже Верховний Суд

Позицію ВС будемо вивчати спираючись на дві постанови: від 2019-го і від 2022-го року.

Підкреслю, що фактичні обставини цих справ неважливі. Я не маю на меті писати статтю-апеляцію, єхидствувати в бік суддів, чи якось ще не погоджуватися з судовими рішеннями. Натомість цікавить сам підхід суду до тлумачення норм КПК щодо одного-єдиного питання: як визначити, допустимий доказ, чи ні.

Йдеться не про випадки, коли закон прямо каже, що доказ є недопустимим. А саме про універсальні правила, які дозволяють визнати будь-який доказ недопустимим, за відсутності прямої вказівки в законі.

Отже, Верховний Суд у першій постанові зазначив:

Частина 1 статті 87 КПК передбачає: 
«Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини».

Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

У другій постанові ВС зазначає, що

... не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим. Натомість закон зобов’язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Зверніть увагу: усі ці висновки, як підкреслено у постановах ВС, стосуються саме визнання доказів недопустимими на підставі ч. 1 ст. 87 КПК.

Забігаючи наперед скажу, що, з цієї точку зору, питань немає. Дійсно, у ч. 1 ст. 87 КПК не йдеться про жодне автоматичне визнання доказів недопустимими.

Але ці висновки сформульовані таким чином, що складається враження, наче ВС визнає лише два види підстав для визнання доказів недопустимими:

  1. Якщо недопустимість прямо встановлена законом (ч. 2, 3 ст. 87, ст. 88, 88-1 КПК)
  2. Якщо докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).

Саме з такого розуміння позиції ВС й будемо виходити далі.

Попереднє налаштування

Перш ніж аналізувати тест закону, варто зрозуміти одну, можливо, дещо неочікувану річ.

Інтелектуальне випробовування проходить не текст, а його читач-інтерпретатор.

Мета такого читання — не вирішити якусь проблему чи вичавити бажані сенси, а лише зрозуміти зміст прочитаного.

Саме тому найскладніше під час підготовки — налаштуватися на холодне сприйняття нормативного тексту і не бути «зарядженим» на досягнення певного результату. Звісно, тут мова йде саме про суддівське читання. Зрозуміло, що адвокат навпаки має бути «зарядженим» на результат для клієнта, адже це його професійний обов’язок. Натомість робота судді — неупереджено і фахово відправляти правосуддя.

Можливий результат тлумачення закону без застосування методу чесного читання

Практикум

Отже, ВС зробив висновок, що не будь-яке формальне недотримання вимог КПК при отриманні доказу автоматично тягне визнання його недопустимим, а лише таке, що порушило фундаментальні права і свободи особи, гарантовані Конституцією, законами і міжнародними договорами України.

Цей висновок він зробив виключно на підставі інтерпретації ч. 1 ст. 87 КПК.

Крок 1. Технічна перевірка


Перш ніж взагалі розпочинати якісь розмови, іноді варто зробити банальну перевірку прямих і непрямих цитат закону.

У ч. 1 ст. 87 КПК написано, що недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Але у постановах ВС у цій конструкції з’являється новий елемент — перед словами «прав та свобод» з’являється слово «фундаментальних». Його немає в тексті КПК. А якщо в законі чогось немає, то його там немає навмисно (див. статтю про канон casus omissus).

Також в інтерпретації ВС щодо недотримання вимог КПК при отриманні доказів з’являється слово «формальне» перед «недотримання вимог КПК». Але у ч. 1 ст. 87 КПК слово «формальне» відсутнє як ознака порушення прав та свобод людини. Натомість там написано про «істотне» порушення таких прав.

Виглядає так, що ВС додав до тексту закону два слова, яких в законі не було. Підкреслимо, що ці два слова є доволі «сильними» у правозастосуванні і їх вжиття не можна розглядати як просте перефразування норми іншими словами.

Довести порушення саме «фундаментальних» прав і свобод очевидно є складнішим, ніж довести «просто» порушення. Так само легше визначати порушення норм КПК «формальними», ніж розбиратися у «істотності» таких порушень (хоча, погодимось, тут межа дійсно доволі близька).

Такі свавільні додавання слів скоріше скидаються на створення нових правил, а не на застосування існуючих. Також це є червоним прапорцем, який попереджає, що інтерпретатор, можливо, вже має в голові бажаний результат тлумачення і підлаштовує під нього нормативний текст.

Крок 2. Розширюємо коло пошуку


Як вже зазначалося, висновки ВС щодо недопустимості доказів, з одного боку, сформульовані лише в контексті застосування ч. 1 ст. 87 КПК. Проте, з іншого — категоричність і узагальненість формулювань суду залишає враження, що ці висновки стосуються недопустимості будь-яких доказів, прямо не визнаних такими законом.

Застосуємо канони тексту-як-цілого і наростаючого підсумку і звернімо увагу на інші норми КПК, що стосуються нашого питання.

Почнемо, авжеж, з мети закону (ст. 2 КПК):

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Мета закону завжди дійсно важлива. Але лише та, яка прямо вказана в тексті. В нашому випадку це, якщо спрощено:

  1. Захистити всіх від злочинів.
  2. Не порушити права учасників провадження.
  3. Розглянути справу швидко, повно, неупереджено.
  4. Покарати злочинця.
  5. Не засудити невинного.
  6. Нікого не піддавати необґрунтованому примусу.
  7. До кожного застосовувати належну правову процедуру.

Тобто кодекс встановлює сім рівнозначних складових, які є завданням усього процесу. Тобто завдання «покарати злочинця» має абсолютно таке саме значення, що і застосувати до кожного належну правову процедуру.

Відтак закон визначає, серед іншого, ту саму «формальність» як самостійну цінність і мету процесу.

Далі проаналізуємо саме визначення «доказу» (ч. 1 ст. 84 КПК):

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Одразу застосуємо канон негативної імплікації. Докази — дані, отримані у передбаченому КПК порядку. Відтак те, що отримано не в передбаченому КПК порядку, — доказом не є.

Застосуємо цей самий канон до ч. 1 ст. 86 КПК:

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Отже, вірно й зворотне: доказ визнається НЕдопустимим, якщо він отриманий НЕ у порядку, встановленому цим Кодексом.

От ми і стикнулися з першою суперечливістю. В одній нормі докази, отримані з порушенням закону, визнаються недопустимими, а в іншій — вони взагалі не вважаються доказами.

Але, за каноном наростаючого підсумку, ми читаємо далі і бачимо, що докази, отримані не в порядку норм КПК, все ж визнаються саме недопустимими, а не втрачають статус доказів як таких. Наприклад:

Недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень

п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК

Відтак, суперечка між ч. 1 ст. 84 і ч. 1 ст. 86 КПК вирішена: докази, отриманні з порушенням норм КПК є недопустимими, але доказами.

Крок 3. Намагаємося зрозуміти, що малося на увазі


Як пам’ятаємо, Верховний Суд вказав, що доказ може бути визнаний недопустимим на підставі ч. 1 ст. 87 КПК не за будь-якого формального порушення, а лише за доведеності порушень фундаментальних прав, встановлених Конституцією, законами і міжнародними договорами України.

Окрім вже проговорених моментів про «фундаментальне» і «формальне», з цим висновком, в цілому, не посперечаєшся — це рівно те, що написано в законі.

Однак, залишається питання, чи зміниться ситуація, якщо сторона кримінального провадження буде стверджувати рівно про ті самі порушення при здобутті доказів, але посилатиметься вже на ч. 1 ст. 86 КПК?

Іншими словами, незрозуміло, чи залежить доля доказу від правильного вибору номерів статей, якими сторона обґрунтовує порушення порядку його отримання?

Принцип Jura novit curia підказує, що суд сам знає закон. І тому, якщо сторона доведе наявність порушення, суд сам віднайде норму, яка порушена. Отже, залишається ще більше укріплюватися у думці, що ВС сформулював саме загальний критерій недопустимості доказів. Буду радий помилитися.

Крок 4. Шукаємо гармонію


Через брак повної впевненості про дійсний зміст послання, закладеного у висновку ВС, далі вимушені лише припускати хід думок суддів.

Так, ВС уникнув цитування будь-яких норм, окрім ч. 1. ст. 87. Чому?

Припуститимо, що суд обґрунтовано вирішив не цитувати те, чого не застосовує. Отже, спробуємо зрозуміти, чому суд не застосував ч. 1 ст. 86, яка власне містить визначення недопустимого доказу.

Так, суд міг вважати, що це визначення — загальне, а от спеціальний механізм визнання доказів недопустимими міститься у спеціальній нормі ч. 1 ст. 87.

Про «загальне-спеціальне», звісно, теж є окремий канон (General/ Specific Canon). Про нього краще написати окрему статтю, адже в нас занадто часто цей інструмент використовують неправильно і без жодної потреби. Якщо коротко — не можна його застосовувати там, де між нормами немає конфлікту, який неможливо вирішити.

Так от норми статей 86 та 87 КПК жодним чином не конфліктують. Їх цілком можна тлумачити гармонійно, надаючи життя кожній з них.

Так, ч. 1 ст. 86, як ми встановили за допомогою канону негативної імплікації, встановлює недопустимість будь-якого доказу, якщо він отриманий не у порядку, встановленому КПК.

Натомість ч. 1 ст. 87 встановлює недопустимість доказів, отриманих внаслідок формального істотного порушення фундаментальних прав та свобод людини. Тобто йдеться, зокрема, про докази, які хоча й отримані у порядку, встановленому КПК, але все одно мають визнаватися недопустимими.

Наприклад, п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК встановлює, що:

Недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Зрозуміло, що такі показання свідка цілком можуть бути отримані в порядку, встановленому КПК. Але закон встановлює, що така практика все одно істотно порушує прав та свободи людини, не дивлячись на дотримання будь-яких процедур.

Це свідчить про те, що обидві статті 86 і 87 КПК мають свій предмет регулювання і жодна з них не блокує застосування іншої. А тому не є виправданим застосовувати одну і не помічати іншу.

Крок 5. Оформлюємо відповідь

Отже, ми відірвали погляд від однієї частини однієї статті (текст-як-ціле) і з’ясували, що одне із завдань кримінального провадження — застосування до кожного належних правових процедур. Всі норми КПК мають інтерпретуватися на розвиток, а не всупереч, зокрема, цьому завданню (презумпція проти неефективності).

Наш КПК дійсно містить безліч «дрібних» правил, які може здаватися важко виконувати. Або ліньки. Або хтось просто використовує кодекс як підставку для кружки.

Сенс у тому, що усі ці правила є. А якщо вони є, то вони мають виконуватися. Усі. Інакше в них просто немає сенсу.

Усі ці «формальнощі» із допустимістю доказів існують саме з метою, аби примусити правоохоронну машину рахуватися із вимогами закону, під страхом помноження її роботи на нуль. Це випливає з тексту закону, а не є просто словами.

Ми намагалися читати закон наростаючим підсумком, виходячи з того, що всі його норми підлягають практичному застосуванню.

За допомогою канону негативної імплікації — перефразували визначення допустимого доказу і тим самим зробили його більш очевидним і красномовним, водночас жодним чином не змінюючи його змісту.

Зрештою, ми намагалися виходити з того, що норми, за замовчуванням, мають «дружити» між собою (канон гармонійного читання).

На виході, застосовуючи метод чесного читання, можна виокремити, що недопустимими є докази:

  1. Недопустимість яких прямо встановлена законом (ч. 2, 3 ст. 87, ст. 88, 88-1 КПК):
  2. Отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).
  3. Отримані з порушенням порядку, встановленого КПК (ч. 1 ст. 86 КПК).

На жаль, схоже, що актуальна практика Верховного Суду третю підставу поки що не дуже сприймає. За цим відчувається дух консеквенціалізму — коли інтерпретатор намагається виходити з наслідків тлумачення.

Так, відпустити злочинця через неправильно підписаний папірець може бути складно. Але це природній і невиправний недолік механізму правосуддя. Такі випадки неминучі і лише завдяки ним система привчається поважати закон.

Роль суду у цьому світлі — констатувати будь-які порушення закону, а не звільняти від відповідальності тих, хто погано робить свою роботу.

Мій канал у телеграмі

Від букви до духу закону: тернистий шлях в нікуди

The Reception of Cornelis Hop (1685-1762) as Legate of the States-General at the Court of Louis XV, 24 July 1719 (1720 — 1729), Louis-Michel Dumesnil (French, 1663-1739)

Суддя Верховного Суду Василь Крат і керівник департаменту аналітичної та правової роботи ВС Расім Бабанли написали статтю «Принципи права у практиці Верховного Суду: тернистий шлях від букви до духу».

Я уявив, що може бути в кінці того тернистого шляху і мені туди зовсім не хочеться.

Що нам пропонують

Шановні автори, здається, вперше в Україні відкритим текстом написали своєрідний маніфест суддівського активізму і того, що у цивілізованому світі називають legislating from the bench.

Вони відверто закликають не соромитися і не прикриватися «розподілом влади», а визнати, що суди, як і парламент, «мають бути суб’єктами, які створюють та реалізовують правила гри, що відповідатимуть засаді верховенства права» (тут і далі курсив мій — С. К.).

Очевидний аргумент про те, що роль судді — лише застосовувати закон, автори називають доводом «тому що Монтеск’є». А його «принцип розподілу влади» (певно, мається на увазі принцип поділу влади), з посиланням на «багатьох вчених», називають таким, «що заперечує саму сутність судді як суб’єкта творення права».

Саму статтю можна поділити на дві частини: в першій наведено аргументи на користь того, що суддя має саме творити право. У другій — продемонстровані приклади з практики Верховного Суду, де застосовані принципи права.

Проте, у наведених прикладах йдеться про одне, а у закликах підноситься інше. Як на мене, стаття містить приклади застосування методу чесного читання, але водночас несе хибний загальний посил.

Дух закону випливає з букви, а не переважає над нею

Метод чесного читання нормативних текстів — концепція, яку можна чітко пояснити. Їй повністю суперечить світогляд, де суддя-активіст є нормотворцем і ексклюзивним «відчувачем» духу закону. Детальніше про метод можна прочитати в моїй статті Немає ніякого «духу закону». Вступ до методу чесного читання.

Натомість такі категорії як «дух закону», «верховенство права», «суддівський активізм», «необхідність у демократичному суспільстві» чітко пояснити не можна. Значною мірою вони зводяться до віри в те, що судді мають якісь особливі навички, що дозволяють їм «відчувати» ці матерії.

У книжці Reading Law: The Interpretation of Legal Texts суддя Верховного Суду США Ентонін Скалія зазначає, що вже сама постановка питання про перевагу духу над буквою дає підстави сумніватися в її обґрунтованості. Ніхто і ніколи не формулював чіткого переліку принципів, які б визначали, коли дух має перемагати букву. Якщо відкинути красиве словесне оформлення про справедливість і вищі цінності, на практиці ця концепція є голослівним твердженням, що судам належить невизначена, а відтак необмежена влада ігнорувати те, що написано в законі.

Також Скалія зазначав:

З середини 20-го століття теоретики права підштовхували суддів до того, щоб вони створювали правила гри з суддівських крісел. [...]
Проблема в тому, що хоча належним чином поінформовані людські розуми можуть погодитися з тим, що означає текст, людські серця часто не згодні з тим, що є правильним. Ось чому ми голосуємо (безпосередньо або через наших представників) за те, яким має бути закон, але залишаємо експертам з тлумачення, яких називають суддями, вирішувати, що означає прийнятий закон.

Найвідоміший голова ВС США Джон Маршалл часто посилався на дух конституції Сполучених Штатів. Але навіть він визнавав, що хоча «дух документа, особливо конституції, слід враховувати не менше, ніж його букву, дух слід черпати головним чином з його слів»

справа Sturges v. Crowninshield

Американський юрист Фредерік Дж. де Словер стверджував, що розмови про дух закону навіть більш небезпечні, ніж буквалізм:

Вимоги добросовісності та здорового глузду ... не виправдовують інтерпретатора ... шукати дух або справедливий сенс закону, нехтуючи його текстуальними смислами. Такі доктрини частіше, ніж доктрина буквальності, призводять до хибного тлумачення і до абсолютно непередбачуваних і необґрунтованих результатів

Frederick J. de Sloovère, Textual Interpretation of Statutes (1934).

Той самий Монтеск’є, від якого я б не став зневажливо відмахуватись, у своєму Про дух законів наполягав, що саме законодавець, а не суд впроваджує волю народу:

Чим ближче уряд наближається до республіки, тим більше спосіб судочинства стає усталеним і фіксованим [...]
У деспотичних урядах ... суддя сам собі указ. . . . У республіках сама природа конституції вимагає від суддів слідувати букві закону [...]
Важливо, щоб слова законів викликали у всіх однакові думки. [...]
Сама природа конституції вимагає від суддів слідувати букві закону. [...]

Варто визнати, що судова влада — не міністерство виправлення помилок законодавця. Нащо тоді парламенту ухвалювати якісні закони, якщо є судді, якім видніше, як правильно? І нащо скрупульозно добирати нормативні формулювання, якщо мету закону можна зрозуміти з пояснювальної записки до законопроекту?

Британський суддя Колрідж писав, що застосування «поганих» законів — кращий стимул до їх виправлення:

Можливо, найефективніший спосіб створення хороших законів, і, безумовно, єдино допустимий для Суду — це діяти в повній відповідності з духом і мовою поганих законів, і дати можливість відчути їх незручність, забезпечивши їх повне дотримання.

Pocock v. Pickering, 1852 (per Coleridge, J.)

Отже, піднесення «духу закону» виглядає спробою нормалізувати установку, за якою існують «погані» закони, на які можна «дивитись широко». Тобто ігнорувати. Зрозуміло, що йдеться про фактичну ревізію впровадженого парламентом. Водночас, за такою логікою, скасовувати волю парламенту мають юристи, яких ніхто не обирав — судді.

З таким сприйняттям ролі судді погодитись важко.

Що таке судовий активізм?

Сама ідея будується на тому, що у деяких випадках, коли юридична задача не розв’язується в одну дію, на перший план виходить суддя і його власні переконання про те, що правильно, а що ні.

У таких випадках, в хід, зазвичай, йдуть два прийоми, добре відомі у світовому праві:

  1. Намагання зрозуміти, яку мету переслідував законодавець, коли ухвалював закон, який складно «розшифрувати» — це називають purposivism або, якщо завгодно, метавизм.
  2. Ухвалення рішення крізь призму наслідків, яке воно тягнутиме для позивача/відповідача, майбутніх позивачів/відповідачів, «пересічного українця» тощо — це consequentialism або консеквенціалізм чи, вибачте, наслідкизм.

Обидва ці підходи суперечать методу чесного читання.

Наскільки розумію, один з авторів статті, суддя Крат, також є прихильником цього методу, як випливає з постанови ВС, прийнятої під його головуванням. Тому викликає певне непорозуміння, як узгоджується застосування методу чесного читання із суддівським активізмом і апелюванням до духу закону.

Метод чесного читання — це зробити кінцеву кількість кроків для розуміння юридичного тексту. Суддя ж активіст, навпаки, не зупиниться шукати обґрунтування, допоки не досягне результату, який вважатиме правильним.

Принципова відмінність між цими підходами — судді-активісту має подобатися власне рішення. Або для нього важливо, аби воно подобалося суспільству, юридичній спільноті, фейсбуку тощо.

Судді ж, який не є активістом, не обов’язково має подобатися власне рішення, тому що він розуміє, що його вчили лише праву і його справа — лише сумлінно і фахово його застосовувати. На юрфаці не викладають перелік того, що є «необхідним у демократичному суспільстві».

Сказати «верховенство права» ≠ аргументувати

На початку статті В. Крат і Р. Бабанли дещо маргіналізують саме питання «Покажіть, де це написано?», як таке собі застаріле позитивістське ниття. Стверджують, що воно здатне «вбити» право або істотно зашкодити йому.

Але це питання абсолютно справедливе і природнє для юристів. Аналіз тексту — найперше, що мусить робити будь-який колега, розв’язуючи будь-яке юридичне питання.

А от яка фраза дійсно може «вбити» право, так це те, що щось «суперечить верховенству права».

Підкреслю, що тут йдеться не про верховенство права, як таке. Натомість маю на увазі використання лише однієї цієї фрази як самостійного аргументу у юридичному обґрунтуванні.

— Чому ця пряма норма не підлягає застосуванню?
— Тому що вона не відповідає принципу верховенству права.

Верховенство права (правовладдя) — це загальний золотий стандарт побудови відносин у суспільстві, а не їх прямий регулятор. Якщо ознайомитись з комплексним дослідження Венеційської Комісії на цю тему, «Мірилом правовладдя», можна переконатися, що воно містить дуже загальні і очевидні стандарти, які вже давно закріплені в законах нашої країни.

Коли йдеться про верховенство права, як самостійний аргумент, зазвичай, юридичне обґрунтування замініюється високопарною і дещо туманною фразою, яка має обеззброїти позитівістів і справити враження на загал.

Той самий суддя Скалія в окремій думці у справі Obergefell v. Hodges критикував схожий рівень аргументації:

Верховний Суд США опустився від дисциплінованої юридичного аргументування Джона Маршалла і Джозефа Сторі до містичних афоризмів печива з передбаченням. 


Суддівський активізм і дух закону — це не застосування загальновідомих правових принципів і звичаїв, приклади чого наведені у статті В. Крата і Р. Бабанли. А це коли замість глибокого занурення у нормативний текст, нам пропонують розмови про життя-буття, які множать на нуль прямі норми закону.

Не існує жодних «позитивістів»

У статті знову відчуваються поділ юристів на позитивістів і «природників».

Дійсно, спокусливо називати тих, хто питає «а де це написано?» буквалістами, позитивістами, формалістами і пуристами. Це доволі ефектне протиставлення, яке створює картинку такого собі дерев‘яного опонента, який лише вміє запитувати «а де це написано?» і більше нічим не цікавиться.

Самими ж словами «позитивізм», «позитивіст» доволі зручно оперувати, оскільки вони вже давно мають негативне забарвлення. Але «позитивізм» — це не метод. Чомусь слова «текстуалізм» і «оригіналізм» в нас не застосовуються, хоча саме вони є точними.

Текстуалізм — це не тумблер з двома позиціями «увімкнути-вимкнути», який механічно перемикається в залежності від розстановки літер і ком в законі. Це складний, але зрозумілий механізм, який однаково не сприймає і судовий активізм, і буквалізм. Також він враховує контекст і принципи, але бере він все це з текстів законів, а не зі стелі.

Застосування принципів права не є суддівським активізмом

Стаття В. Крата і Р. Бабанли рясно підкріплена практикою Верховного Суду, в якій застосовані принципи цивільного права.

Але застосування принципів (звичаїв, канонів) права як раз є складовою інструментарію методу чесного читання, а не прикладом судового активізму чи застосуванням духу закону.

Також показово, що усі наведені авторами приклади — приватноправові. У цій царині найлегше навести приклади того, коли щось законом прямо не врегульовано і лише принципи можуть врятувати. Проте, це не вимагає якихось подвигів і туманних апелювань до верховенства права. У цивільному праві такі ситуації як раз є прямо врегульованими.

Адже, як відомо, цивільні відносини можуть регулюватися звичаями (правилами поведінки, які не встановлені актами цивільного законодавства, але є усталеними у певній сфері цивільних відносин). До того ж закон прямо вказує, що у разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин, вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (розумність, справедливість тощо).

Усе це прямо написано у Цивільному кодексі. А отже застосування принципів (звичаїв, доктрини) і засад розумності і справедливості у цивільному праві є прикладом застосуванням букви закону, а не його духу.

Іншими словами, те, що автори називають доктриною і принципами, можна також називати звичаями, які закон відносить до повноцінних регуляторів цивільних правовідносин. Принципи, які згадуються у прикладах з практики ВС — здебільшого ґрунтуються на постулатах римського права і усталених світових підходах, які є давніми і загальновизнаними надбаннями людства. Вони — не дух закону, а повноцінна складова методу чесного читання.

Однак, усі ці приклади доволі тяжко поширити на публічноправові відносини, особливо у спорах з державою. Принципи, які є невід’ємним атрибутом приватного права, є малозастосовним у праві публічному.

За моїми власними спостереженнями, саме у спорах з державою у нас найбільше буяє творчість, дух і активізм. Особливо, коли потрібно обґрунтувати, чому справа не підлягає розгляду в суді. На жаль, саме такі випадки є проявом суддівського активізму, а не ті, про які йдеться у статті.

Розглянемо лише один релевантний приклад і пересвідчимося, що він не виглядає елегантно і зовсім не підносить судовий активізм/дух закону.

Приклад справжнього судового активізму

Йтиметься про загальновідому усталену практику Верховного Суду.

«Спори, які не підлягають розгляду в судах».

Ця конструкція з’явилася саме внаслідок нехтування методом чесного читання і в ній легко розпізнати контури консеквенціалізму.

Суть у тому, що Верховний Суд визнав, що існує певна, чітко ним не окреслена категорія спорів, які не підлягають розгляду в будь-яких судах. Взагалі. Така практика, на жаль, є усталеною в усіх процесах, окрім, звісно, кримінального.

Хибність цього підходу у тому, що закон просто виключає можливість існування такої категорії спорів, на які б не поширювалася юрисдикція судів. Конституція прямо встановлює, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. Але суди, як правило, уникають прямої констатації того, що конкретний спір не є юридичним і саме внаслідок цього не підпадає під наведе правило.

Також у ГПК, КАС і ЦПК є прямі норми, які виключають існування спорів, які «не можуть розглядатися в порядку жодного судочинства», оскільки встановлюють безальтернативний обов’язок суду будь-якої інстанції визначитись з належним судом, у разі закриття провадження на тій підставі, що вона не підлягає розгляду в порядку відповідного судочинства.

Однак, суди в особі ВС фактично самі себе звільнили від прямого обов’язку, встановленого законом, і прямо відмовляються щось роз’яснювати.

Приклад з обґрунтування такого звільнення:

Право на доступ до суду не є абсолютним. Воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов, за яких суд повноважний розглядати позовну заяву. Такі обмеження не можуть шкодити самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою.

Ось це і є справжній прояв активізму: за допомогою афористичнообразної і дещо туманної фрази локально скасувати прямі норми закону заради того, що суд вважає правильним.

Дух закону — це невизначеність

Розв‘язання будь-якого правого питання має бути своєрідним підбором шифру до сейфу. Загальновизнані принципи є частиною методики такого підбору. А от розмови про «переважання духу над буквою» — це не фаховий підбір шифру, а викидання сейфу з балкону або його відкривання ломом.

Судді, які застосовують право шляхом чесного читання тексту законів, є більш передбачуваними за визначенням. Врешті решт, зрозуміло, як їх переконати. Натомість суддя-активіст — темна кімната: хто зна, що він вважатиме «правильним» сьогодні.

Саме тому прямі заклики до суддів «не соромитися» займатися правотворчістю, видаються шкідливими і навіть небезпечними.

Тим, хто у фейсбуці час від часу аплодує черговому творчому рішенню «доброго» судді, який знехтував законом в інтересах пенсіонера/військового/чорнобильця, варто розуміти, що це працює в обидва боки. Коли суддя вперше дозволяє собі знехтувати законом з благою метою, він переступає межу і далі ми починаємо залежати він того, що він наступного разу вважатиме вартим заплющення очей на закон.

Усталені принципи, звичаї — це перевірена досвідом людства конструкція, яку не треба вигадувати: бери і застосовуй.

Натомість, «переважання духу закону» — не принцип. Це поетична відмовка для ігнорування тексту закону, коли треба щось вигадати для досягнення результату, який особисто судді здається більш правильним.

«Дух закону» не можна застосувати систематично, йому не можна навчити.

В нього можно лише вірити, як в концепцію, що покликана у потрібний ситуації розвантажувати професійне сумління і присипати здорову юридичну прискіпливість.

Мій канал у телеграмі

Чому право — не наука

Влітку 2013 року мер Харкова Геннадій Кернес у супроводі охорони приїхав до Національної академії державного управління. Звідти швиденько повиганяли журналістів, після чого аспірант Кернес успішно захистив кандидатську дисертацію «Механізми впливу регіональної еліти на державне управління України».

У відкритому доступі не вдалося знайти цієї праці, але приблизне враження про неї можна скласти з висновків статті Г. Кернеса «Досвід моніторингу структурних і психологічних особливостей центральних та регіональних еліт» (будь ласка, потерпіть):

1. Існує певне дистанціювання суспільства від правлячої еліти в умовах наділення її певними негативними, егоїстичними характеристиками.
2. Більшість опитаних не належить до правлячої еліти, а є представниками регіональних адміністративних еліт.
3. Існує певна напруженість у відносинах між цими групами еліт.

Хоча це стосується не «юридичної науки», а «науки державного управління» — тенденція зрозуміла. За науку у нас часто-густо видають звичайну абстрактну говорильню, яка в реальному світі жодним чином ні на що не впливає.

На жаль, українська «юридична наука» значною мірою є ярмарком марнославства, що має на меті генерацію беззмістовних праць заради отримання почесних звань і надбавок до окладу.

Давно на часі відверто про це написати: те, що в нас називають «юридичною наукою», не має жодного впливу на прогрес людської цивілізації, а відтак наукою не є.

Не все те наука, що використовує наукові методи

Часто-густо праця українського юриста-науковця — це:

  1. Тема, висмоктана з пальця, яка звучить наче знущання.
  2. Набір слів замість конкретних висновків.
  3. Нульова користь.

Проте, навколо цієї діяльності чомусь сяє ореол елітарної науки.

«Юридична наука» якось тишком-нишком була вплетена до справжніх наук. І ось в нас же доктори юридичних наук існують в одній системі координат з докторами фізико-математичних наук. Це створює хибне враження ніби право така сама рівноправна наука, як фізика чи біохімія. Звісно, це не так.

У ВНЗ будь-який курс галузевого права починається з мантри про, наприклад, цивільне право як «галузь права, науку та учбову дисципліну». Коли ж треба пояснити, яким чином це наука, зазвичай, чуємо приблизно таке кліше:

Предмет дослідження науки [якого завгодно] права, що має досить складний і диференційований характер, утворюють:
— норми права, що формують галузь [якого завгодно] права;
— практика реалізації цих норм;
— суспільні відносини, що регулюються цими нормами;
— теоретичні (наукові) погляди щодо цих норм, практики їх реалізації та суспільних відносин, що регулюються цими нормами.

Начебто, все логічно, але до чого тут наука в її первісному визначенні?

Наука — це отримання нових знань про об’єктивний навколишній світ, а не про штучну матерію, вигадану людьми.

Наука — накопичення та систематизація знань про Всесвіт, які можна перевірити, а не голі теоретизування, що ніяк не впливають на прогрес. Не буває науки без вивчення навколишнього світу.

Наука — це те, за що дають Нобелівську премію (премії миру та з літератури до уваги не беремо).

Де в українській юридичній науці щось про пізнання світу, відкриття та прогрес?

Ілюстрація з прес-релізу Нобелівського комітету щодо лауреатів Нобелівської премії з фізики 2020 року. Ось це — наука

У праві не може статися жодного прориву, який би змінив наше уявлення про світ.

У праві неможливі відкриття.

У праві немає теорій, які можна об’єктивно довести.

У праві навіть немає загальновизнаних підходів до перевірки достовірності отриманих результатів.

Складно пояснити ту наполегливість, з якою право неодмінно намагаються кудись вписати: в науку, мистецтво, літературу. Можливо, це через наше тяжіння до спрощення, за яким будь що має відноситись до чогось більшого. Але видається, що право не потребує такого вписування.

Право — це не те, з чим стикаються у природі, а те, що люди створили самі, прямо з повітря. Без жодної взаємодії з матеріями, які людям невідомі та непідвладні. Юристи не створюють вакцин, не винаходять нових технологій та не пояснюють як влаштований Всесвіт.

Право — самостійна матерія, яка не потребує материнської надбудови. Це абсолютно самостійний і самодостатній винахід людства, який не визначити через інші поняття. Право — це універсальний спосіб впорядкування людського буття. Його зовісм не обов’язково відносити до якихось інших усталених понять.

Право — це право. Самодостатня складова людської цивілізації. Така сама, як релігія, мова, писемність, держава, культура тощо.

Результати юридичних наукових праць — зазвичай ні про що

У легендарних дебатах 2004 року Віктор Ющенко питав Віктора Януковича:
— Де той ВВП, що його можна зараз на бутерброд намазати?

Така сама ситуація з висновками, заради яких пишеться будь-яка наукова праця. Ось що ми зазвичай читаємо у розділі «висновки»:

здійснено теоретичне узагальнення...;
запропоновано вирішення, спрямоване на удосконалення підходів...;
запропоновано нове визначення...;

Але такі суто теоретичні результати не рухають людство вперед. Наприклад, теоретична фізика покликана на основі математичного моделювання та абстрагування пояснювати та передбачати природні явища. Власне це і є призначенням науки — пояснювати та передбачати. Теоретичні вишукування в українському праві є чистим абстрагуванням. Вони нічого не пояснюють і не передбачають для людства.

Ось на це іноді схожа юридична «наукова праця»

Жодного зиску на практиці

У світі нічого не зміниться від того, що хтось в кандидатській запропонує нове визначення будь-якого юридичного терміну.

Програма максимум для будь-якої юридичної наукової праці — бути впровадженою на рівні закону. Але це, знову ж таки, жодним чином не впливає на прогрес людства: просто менш вдалі слова в законі однієї країни будуть замінені на більш вдалі.

Начебто, до наукових робіт ставиться вимога апробації її результатів. Здавалося б, шах і мат, бо як викрутитися з цієї ситуації науковцю-юристу?

От якою може бути апробація кандидатської дисертації на тему «Правовий режим церковної власності Православної церкви за синодального періоду»? А ось якою:

Апробація роботи Т. О. Шмарьової знайшла своє підтвердження у семи авторських публікаціях у фахових виданнях з юридичних наук в Україні та одній — у науковому виданні іноземної держави.

Тобто апробація наукової праці — це написати декілька статей на ту саму тему. Відверто кажучи, є доволі зухвалим лицемірством називати «апробацією» майже те саме, що вимагається апробувати.

Найяскравіший приклад втілення вихолощеної юридичної науки у життя — Господарський кодекс України. У самій задумці немає нічого поганого, комерційні кодексі є у всьому світі. Але на ділі цей документ в нас скоріше пам’ятка права, ніж практичний інструмент. 80% норм цього кодексу ніколи не бачили реалізації. Його місце у правозастосуванні нагадує далекого родича, якого соромно не пустити переночувати: начебто, нащо воно треба, але хай вже буде, коли приїхав.

Розмови про «гуманітарні науки» як самозаспокоєння

Звісно, може з’явитися спокуса заперечити мені розмовами про науки точні і гуманітарні. Мовляв, право, як і соціологія, державна служба чи, прости господи, геополітика — це просто гуманітарні чи соціальні науки. А науковці — це не обов’язково люди в білих халатах, але й митці у беретах і політичні експерти з телевізора. І це буде показовим запереченням, прошу занести його до протоколу.

Це поширений і передбачуваний аргумент, який зводиться до спроби розмити предмет розмови шляхом віднесення хиткої конструкції юридична наука до начебто усталеного царства гуманітарних наук. Але поняття гуманітарна наука притаманне здебільшого пострадянському простору.

Ми звикли ділити світ на «фізиків» і «ліриків», але такий поділ — лише художній прийом з вірша в радянській газеті «Комсомольська правда».

В англійській мові словосполученню гуманітарні науки відповідає слово humanities, яке словники британської та американської англійської визначають як вчення чи літературу стосовно людської культури, особливо літератури, історії, мистецтва, музики та філософії.

У французькій для гуманітарних наук також є своє слово:

Lettres — академічні дисципліни, що вивчають людину за допомогою аналітичних, критичних, спекулятивних методів, на відміну від емпіричних підходів природних та соціальних наук.

Німецьке Geisteswissenschaft теж означає вивчення академічних дисциплін, які в нас прийнято вважати гуманітарними науками.

Тобто жодною science тут і не пахне.

А відповідно до Міжнародної стандартної класифікації освіти ЮНЕСКО, право належить до розділу «Соціальні науки, бізнес і право». Важливо, що право у цій класифікації не включається до соціальних наук. До речі, розділ «Науки» у цьому документі, у нашому сприйнятті, взагалі дуже вузький і не включає ані медицину, ані захист довкілля, ані лінгвістику (Revision of the International Standard Classification of Education, стор. 73—76).

Отже, людство схиляється називати гуманітаріями тих, хто за допомогою наукових методів займається академічними дослідженнями у сферах буття, які так чи інакше залежать від самого людства. Але все ж таки це не наука.

Цивілізований світ не знає «юристів-науковців»

Мова сучасної науки — англійська. Науковець англійською — це, як відомо, scientist. А для тих, кого в нас називають гуманітаріями, є спеціальне слово — scholar.

В українській мові є свої scholar і scientist: це, відповідно, вчений та науковець. На відміну від тієї ж російської, де є лише учёный.

В англомовних джерелах ви можете безліч разів побачити словосполучення legal scholar, але дуже складно буде знайти legal scientist саме у сенсі «юрист-науковець».

Натомість словосполучення legal science, science of law та legal science дійсно зустрічаються але швидше розглядаються як синоніми legal dogmatic, legal knowledge, law doctrine та взагалі jurisprudence.

Також світ знає академічний ступінь Doctor of Law, який, в залежності від країни, може називатися Doctor of Philosophy (Ph.D.), Juris Doctor (J.D.), Legum Doctor (LL.D.) і навіть The Doctor of Juridical Science (J.S.D. або S.J.D). Останній на сайті Гарварду описується саме як правовий ступінь (law degree). Тобто йдеться про самостійний вид академічного ступеня.

Натомість пострадянському простору властива мішанина, за якою право вплетено у загальну номенклатуру наук. Показово, що словосполучення «доктор наук» у тому сенсі, який вкладаємо у нього ми, англійською може взагалі не перекладатися, а так і передаватися — doktor nauk.

Наука не може бути прив’язаною до конкретної місцевості

Справжній науковець не втрачає своєї цінності в залежності від місця проживання. Однак, багаж публікацій українського юридичного «науковця» за межами України магічно перетворюється на гарбуза. Він наче нерухомість: його переміщення неможливе без знецінення.

Тому що нікого в світі не цікавлять «Висновки експерта як джерело доказів у кримінальному провадженні. Світові начхати. Та й у нас за місяць внесуть чергові зміни до КПК і кандидатську можна буде викидати на смітник.

В якій ще науці результати досліджень можуть бути знецінені парламентом? Що ж це за наука, коли зміна однієї статті закону множить на нуль чиюсь наукову працю?

У 2019 році за напрямом „юридичні науки“ аспірантуру у нас закінчили аж цілих 2 іноземці. У той же час закінчили аспірантуру із захистом дисертацій 65 осіб, з яких 33 (!) — юристи. Виходить, що кожна друга кандидатська дисертація в країні — юридична.

Показово і те, що серед 51-го юриста-аспіранта лише двоє навчалися на денній формі. Решта — заочники. Тобто виглядає так, що чисті правові дослідження, на відміну від „справжніх“ фундаментальних наук, це не те, заради чого варто відриватися від основної роботи (таблиця Держстату, розд. 2.25, 2.8, xls).

Юридична наука = правова доктрина

Що ж саме ми робимо, коли пишемо юридичні наукові статті, дисертації й сперечаємося у періодиці та на конференціях? Заведено вважати, що це і є наукова діяльність. Але є й інша відповідь: усе перелічене є формуванням одного з джерел права — правової доктрини.

З першого курсу ми пам’ятаємо, що правова доктрина — це розроблені й обґрунтовані вченими-юристами позиції, конструкції, ідеї, принципи і судження про право. То чи не є це тією самою „юридичною наукою“?

Така ідея не нова. Навіть поверхневий пошук у гуглі видає праці про співвідношення правової доктрини і юридичної науки (див. першу і другу статтю, pdf).

Ніхто не заперечує того, що доктрина пов’язана з наукою. Але чомусь ми не поспішаємо визнати, що пов’язані вони аж до повного злиття.

Кол ту екшн

Отже, варто виходити з того, що юридична наука — це насправді правова доктрина чи академічне право. Так, це лише слова. Але ми ж юристи, слова мають значення.

Я не закликаю припинити писати статті, дискутувати і формувати правову доктрину. Варто лише переосмислити суть цих дій й припинити відчувати це наукою, а себе — великими науковцями.

Але закликаю:

  1. Припинити називати вчених-юристів юристами-науковцями.
  2. Статті у юридичній періодиці, семінари, кругли столи й конференції сприймати як формування вітчизняної правової доктрини та як академічну, а не наукову діяльність.
  3. Припинити фінансувати всілякі президії, які живуть виключно з пустопорожніх розмов.

Юрист-науковець → юрист-вчений
Наукова діяльність → академічна діяльність
Наукова стаття → академічна стаття

Мій канал у телеграмі

UPD 2023 відео на тему

Чому варто вирівнювати за лівим краєм

У нас дуже популярно вирівнювати абзаци за шириною. Поясню, чому це може бути проблемою.

Ваша текстова програма не вміє нормально вирівнювати за шириною

Дійсно, якщо вирівнювати за лівим краєм, праворуч починаються «танці» і рваний правий край утворює такі собі несолідні сходинки. Куди приємніше, коли текст виглядає як система прямокутних блоків-абзаців, адже це створює відчуття порядку і чистоти.

Але тут важливо розуміти, як працюють сучасні текстові редактори. Коли ви вмикаєте вирівнювання за шириною (justified text), то програма розуміє це так, що їй потрібно зробити рівненький правий кравий будь-якою ціною. Саме тому вона штучно розтягуватиме ваші рядки, збільшуючи відстань між словами або буквами у цих словах.

Ось чому у документі іноді з’являються довжелезні прогалини, через які ви починаєте переставляти слова, придумувати синоніми або взагалі перебудовувати речення, аби тільки ті дірки зникли.

Вирівнювання за шириною — розкіш, доступна під час професійного верстання у професійному софті. Для цього треба робити підгонку кожного рядка, щоб він одночасно не зависав у повітрі, не був дірявим, стисненим чи розплющеним. Напевно, це все ж таки атрибут книговидання, а не повсякденного документообігу.

Якщо рівняєте за шириною — вмикайте перенесення слів

Коли текстовий редактор «бачить», що слово не вміщується у рядок, він переносить його на наступний і розтягує пробіли, щоб дотягнути до правого краю. Якщо ж увімкнути перенесення, то натомість він перенесе лише ту частину слова, яка не вмістилася, і вже не буде розтягувати так топорно.

Ось так це виглядає у Pages на macOS. Але частіше текстові редактори збільшують відстань між словами, а не між буквами.

В інтернеті не дарма рівняють за лівим краєм

Можете хоч зараз відкрити будь-який сайт зі своїх закладок і придивитися до публікацій на ньому. Швидше за все, абзаци в них будуть рівнятися за лівим краєм, а правий буде «танцювати». Цьому є очевидна причина — так банально зручніше читати.

Вирівнювання за лівим краєм гарантує, що у вас завжди буде однакова відстань між словами. Це полегшує життя читача, дозволяє його очам менше «скакати» і читати прогнозованим темпом, без ривків.

Ціна тому — нерівний правий край, від якого спочатку може бути ніяково. Але тут вже вам обирати між зручністю і красивою побудовою документа рівними прямокутними блоками.

Отже, правила прості: вирівнюйте абзаци за лівим краєм, а якщо все ж зручніше за шириною — вмикайте перенесення.

Дайте шанс лівій кнопочці

Вирівнювати абзаци за лівим краєм або вмикати перенесення

Читайте про це також у «Типографіці для юристів» Метью Баттеріка (англійською)

Мій канал у телеграмі

«Належним чином посвідчена копія»

От пишете ви собі документ. Наприкінці треба вказати додатки, а у вас там копії.

І тут часто можна зустріти:

Додатки:
1. Належним чином посвідчена копія свідоцтва...
2. Належним чином посвідчена копія ордера...

Впадає в око певна нескромність такого переліку. За такою ж логікою, додаючи до документа, скажімо, позов, можна в додатку його описувати як належним чином обґрунтований позов.

Але завдання переліку додатків — описати їх, а не давати оцінку оформленню.

Належним чином посвідчена копія → Посвідчена копія

Мій канал у телеграмі

Раніше Ctrl + ↓
© Станіслав Кунянський, 2018...2024 РСС
Рушій — Егея