Право без води і бруду

Чому практика Верховного Суду України не є обов'язковою

Юридична спільнота тепло сприймає критику усталених речей

Минулого року я виступав перед Великою Палатою Верховного Суду, де вперше висловив обережний скептицизм в обґрунтованості посилань на позиції ВСУ. Здається, в очах окремих суддів я побачив, м'яко кажучи, здивування.

З того часу моє переконання лише кріпшало і я щиро не розумію, чому досі не бачив публікацій на цю тему: все ж очевидно як Божий день. Чудовий привід написати про один з «канонів» методу чесного читання — канон пропущеного випадку.

Casus omissus pro omisso habendus est

Цей давній латинський вираз означає: пропущений випадок має вважатися таким, що пропущений навмисно.

Той, хто застосовує закон, не може додавати до тексту те, чого там немає, або те, що недвозначно мається на увазі. Тобто, що не охоплено законом — законом не охоплено.

Це, начебто, прості речі, але я вже чую звинувачення у позитивізмі, формалізмі і непрохідній тупості. Насправді, водорозділ проходить навколо питання «А хто має заповнювати те, що законодавець пропустив?». Я схиляюся до того, що суд не встановлює правила, а лише слідкує за їх дотриманням. Саме тому додумувати за законодавця — посягати на поділ влади. Аналогія закону та аналогія права — окрема тема, яку ми зараз залишаємо осторонь, оскільки вона, у будь-якому випадку, не стосується процесуальних норм.

І так, я знаю, що законодавець в нас поганий. Але це не виправдовує суддівську правотворчість: в нас немає judge-made law і суди не можуть самостійно вигадувати правові норми або навпаки робити вигляд, що норми, які їм не подобаються, не існують.

Що каже закон

Будемо виходити з того, що Верховний Суд України та Верховний Суд — різні суди. Так, судді Верховного Суду України вважають, що суд просто перейменували. Але поки Конституційний Суд мовчить, стоїмо на тому, що ВС прийшов на заміну ВСУ.

Усі процесуальні кодекси чітко і недвозначно встановлюють, що суди мають враховувати висновки Верховного Суду:

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

стаття «Законність і обґрунтованість судового рішення» у ГПК, КАС і ЦПК

Обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

ч. 6 ст. 368 КПК

Те саме каже Закон «Про судоустрій і статус суддів»:

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

ч. 6 ст. 13 Закону

Отже, жодна норма жодного закону не встановлює обов'язку судів враховувати правові позиції Верховного Суду України.

То чому ж їх досі враховують? Пояснення одне — норма пункту 7 перехідних положень ГПК, КАС і ЦПК:

суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об’єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об’єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

При цьому аналогічна норма в КПК відсутня: її запроторили лише до перехідних положень закону про процесуальну реформу

Не треба додумувати за законодавця

Розберемося у наведеній нормі з перехідних положень. Вона відповідає на питання «Що має робити ВС, якщо вважає позицію ВСУ неправильною?», але залишає без відповіді питання «Чому взагалі ВС має хвилювати, що там вважав ВСУ?».

Якби наш талановитий законотворець хотів зберегти прецедентність практики ВСУ, він мав би це зробити чіткою й прямою мовою. Передбачена у перехідних (!) положеннях процедура відступу від висновків ВСУ не тягне обов'язковості таких висновків: хвіст не керує собакою і наслідок не може бути причиною.

Звісно, можна вважати що наявність в законі процедури відступу від висновків ВСУ надає суду право відступати від таких висновків. А наявність права відступати від висновків означає їх обов'язковість. Проте, таке обґрунтування — яскравий приклад хибного тлумачення, орієнтованого на пошук того, що законодавець міг задумати, замість того, що законодавець об'єктивно впровадив.

Так, можна дбайливо наносити грим на закон: десь трохи підфарбувати, а десь і брови намалювати. Але це не робота суду.

Невелика аналогія для тих, хто вважає незгарабність законодавця виправданням суддівської правотворчості. Якщо у вас в квартирі живе тупувата домашня тваринка, яка щодня випорожнюється на підлогу, звичайно, можна роботи вигляд, що нічого не відбувається і прикривати продукти життєдіяльності красивими білими серветками, оприскуючи їх освіжувачем повітря. Але тоді дуже швидко ви почнете жити у нестерпному сморіді. Тому краще тваринку виховувати і, нащастя, прийоми такого виховання усім відомі.

Чого немає, того немає

Будь-яке додумування за законодавця — це завжди або обман, або ілюзія. Такі серйозні речі, як судовий прецедент, натяками не запроваджуються.

Коли хтось тлумачить закон «розширено» і «не формально», він має пам'ятати про велику різницю між тим, що законодавець запровадив і тим, що хтось думає про те, що законодавець запровадив.

Якщо в законі чогось немає, слід вважати, що це навмисно

Мій канал у телеграмі

Практика ЄСПЛ як необхідне зло

Зворотний бік ЄСПЛ

Започатковуємо рубрику «Замах на святе». Не будемо розмінюватися на дрібниці і почнемо з нашої єдиної надії на справедливість — Європейського суду з прав людини.

Правосуддя чи ворожіння?

ЄСПЛ є стражем одного документа — Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Фактично, йдеться про сімнадцять статей.

З року в рік ЄСПЛ вичавлює все нові змісти з одних і тих самих слів. Інколи, він вважає, що право на справедливий суд є понад усе. А інколи — ухвалює рішення на кшталт справи «Бурмич та інші проти України» і загортає 12 тисяч заяв, бо йому просто набридло розглядати однакові справи.

Те, чим займається ЄСПЛ, не можна назвати правосуддям як таким: у Конвенції занадто багато понять, які можна тлумачити як хочеш. Справа лише у вподобаннях конкретного судді і його ліберальному/консервативному смаку.

Від юридичних навичок судді ЄСПЛ залежить небагато. Юридична освіта не стане в нагоді, коли йдеться про те, чи є обмеження прав «необхідним у демократичному суспільстві». Будьмо об'єктивними: ну звідки суддя може знати, що є необхідним у демократичному суспільстві, а що ні? Якщо вірно пам'ятаю, суд — правозастосовний орган, а не правотворчій.

Як це не сумно, але суть роботи ЄСПЛ — ворожіння, де замість карт таро є набір максимально узагальнених фраз, з яких можна зліпити що хочеш.

Але без ЄСПЛ не обійтись

Усе сказане не суперечить тому, що зараз для України ЄСПЛ — єдине спасіння від вітчизняних судових помилок. Але зізнаємося собі: ЄСПЛ нас не цікавить як орган, що захищає права людини. Він для нас — здебільшого четверта інстанція. Інколи навіть буває, що спір затівається лише з тим, щоб дійти до ЄСПЛ, а там вже «як карта ляже».

Тобто, чи не всі практикуючі юристи цікавляться ЄСПЛ лише як продавцем лотерейних квитків, адже у будь-якій справі можна поскаржитися на «порушення права на справедливий суд». Отже, ЄСПЛ — це політико-правовий контролер, який наразі необхідний Україні, щоб тримати її у загальних цивілізаційних рамках. Не більше, не менше.

Проблема у тому, що все це перетворилося на карго-культ

Сама лише згадка у документі про якесь рішення ЄСПЛ сприймається як перепустка з нудного рівня вітчизняних законів на піднесений рівень просунутих дискусій про добро.

Це, звісно, зручно, коли не хочеться розбиратися у внутрішньому законодавстві, а замість того обмежитися загальними красивими словами. Проте, не впевнений, що це пов'язано з правом.

Наша Конституція захищає права людини краще, ніж Конвенція. У Конституції банально все виписано краще й детальніше: бери і застосовуй. Але у тому й проблема: застосовувати все, що написано у Конституції, нашим судам часто-густо боязно або ліньки.

Після того, як практика ЄСПЛ стала джерелом права, українські суди швидко зорієнтувалися і зрозуміли, що цю практику нескладно «осідлати» і обернути на свою користь. У мене приклади лише з двома рішеннями ЄСПЛ:

Щокін проти України*
Про що воно насправді: Якщо норми законодавства не узгоджуються між собою та створюють передумови для неоднозначного тлумачення, то суд має застосовувати підхід, який є більш вигідним саме для платника податків, а не для держави.

Як його використали українські суди: Якщо хтось оскаржує рішення податкової, то має платити за це збільшений судовий збір, як за майнову вимогу.

*Про це писав ще 2013-го

Серявін та інші проти України
Про що воно насправді: Одне з призначень судового рішення — показати сторонам, що вони були почуті.

Як його використовують українські суди: У судовому рішенні зовсім не обов'язково відповідати на всі аргументи сторін.

На жаль, дійсність така, що все частіше суди «з'їжджають з теми» і замість чесного аналізу внутрішнього законодавства обмежуються загальними фразами з рішень ЄСПЛ.

Альтернатива — метод чесного читання

Посилання на ЄСПЛ у документах адвокатів та в судових рішеннях стало мейнстримом. Наразі цей мейнстрим ризикує перетворитися на дурний тон. Переконаний: у 90% випадків, коли ви бачите посилання на ЄСПЛ — воно там або для напускної зарозумілості, або його можна сміливо замінити на вітчизняне законодавство.

Є один приклад, який демонструє, що посилаючись на ЄСПЛ, юристам майже завжди доводиться щось додумувати, продовжуючи вектор думки європейського суду.

Кажуть, ЄСПЛ визнає ґрати в судах нелюдським поводженням і тому суди мають випускати підсудних з кліток і дозволяти сидіти за одним столом з захисником. На підтвердження часто посилаються на рішення у справі «Свинаренко і Сляднєв проти Росії».

Дивимося першоджерело і переконуємося: у справі Свинаренка ЄСПЛ ніколи не писав, що знаходження у клітці принижує гідність людини. Навпаки, у пункті 65 цього рішення ЄСПЛ підсумовує свої позиції у інших справах і каже, що приниженням визнається не тримання у клітці як таке, а лише невиправдане та непропорційне тримання, що має встановлюватися у кожному індивідуальному випадку.

Тобто, казати, що ЄСПЛ вважає приниженням будь-яке тримання обвинувачених за ґратами — це маніпулювати та перекручувати.

А от як за допомогою методу чесного читання можна було б обґрунтувати протиправність запроторення обвинувачених до кліток в судах.

  1. Частина друга статті 1 КПК встановлює, що у кримінальному процесі застосовуються виключно Конституція, закони та міжнародні договори. Тому одразу відмітаємо будь-які посилання на підзаконні тюремні інструкції.
  2. Ніде у КПК немає жодного слова про те, що обвинувачений має якесь особливе місце в судовій залі. Ще за радянського КПК 1960 року, підсудні не сиділи у клітках і процесуальний закон у цій частині з того часу не змінювався. Ґрати в судах почали з'являтися на початку 90-х без жодних законних підстав: ніхто ніколи за це не голосував. Схоже, комусь просто сподобалося, як це виглядало у процесі над Чикатило.
  3. Так само не можна вважати знаходження підсудного у клітці елементом його тримання під вартою. Норма пункту 1 частини 1 статті 177 КПК встановлює, що мета запобіжного заходу, серед іншого, — запобігання спробам переховуватися від суду. Тобто, коли обвинувачений вже знаходиться в суді, його тримання за ґратами взагалі позбавлено сенсу.

Так, набагато легше послатися на ЄСПЛ. Але, у більшості випадків, такі посилання будуть перебільшенням або відвертою спробою висмоктати якесь загальне правило з конкретної ситуації, яку оцінював ЄСПЛ.

Що робити

  1. Не відмовлятись від посилань на практику ЄСПЛ, а лише сповідувати аскетизм і гігієну у документах.
  2. Коли здається, що папір виглядає занадто коротеньким й несолідним, не вважати це приводом понапхати більше цитат.
  3. Не цитувати ЄСПЛ лише для того, щоб номінально примазатися до верховенства права або показатися розумнішим і прогресивнішим.

Не посилатися на Конвенцію та рішення ЄСПЛ там, де достатньо вітчизняного права.

Посилатися — коли конкретні норми внутрішнього права прямо суперечать Конвенції та практиці ЄСПЛ.

Мій канал у телеграмі

Не вір, не бійся, не проси очевидного

Є фрази, які юристи повторюють наче мантри, і навіть не замислюються навіщо. Наприклад, є проблема захаращення прохальної частини документів. Це коли юрист починає просити те, що адресат і без того має зробити.

Наприклад, коли подаєте позов, не треба у ньому ж просити його задовольнити: це зрозуміло за визначенням.

Якщо подаєте клопотання, не треба просити прийняти його до розгляду: ви ж його подаєте. Це все одно що давати гроші кондуктору зі словами «прошу прийняти ці вісім гривень і видати квиток».

Коли ви формулюєте позовні вимоги, зайве просити «вирішити питання про розподіл судових витрат». Це пряма вимога закону до судового рішення, і якщо суддя про це забуде або не захоче — ваше прохання не допоможе.

Так само у зверненні не треба просити надати відповідь у 30-денний строк — чиновник й без того знає Закон «Про звернення громадян». Тому свою відписку ви отримаєте вчасно навіть без прохання. Або отримаєте з датою відповіді у межах 30 днів, але з пізнішим поштовим штемпелем. Або не отримаєте: не мені вам пояснювати.

Якщо від прохання нічого не зміниться — не просити

30 листопада   новий стиль   трюїзми

Матрьошки Податкового кодексу

Члени Комітету Верховної Ради з питань податкової та митної політики працюють над правками до Податкового кодексу

Спробуємо залишити осторонь той факт, що наш Податковий кодекс — нечитабельне страховисько-франкенштейн. Оскільки воно живе, варто обговорити його цитування, бо особлива система нумерації норм цього Кодексу, схоже, діє на юристів магічно. Адже ми перетворюємо кожне його цитування на ритуал.

Ось, наприклад, є в нас підпункт 39.3.7.3 підпункту 39.3.7 пункту 39.3 статті 39 Податкового кодексу України.

Згадувати норми в такій формі припустимо у законопроектній діяльності. Проте, для мене загадка: як подібні посилання просочилися до процесуальних документів. Їй-Богу, у цьому ж просто немає жодного практичного сенсу — чисте витрачання чорнил, паперу і, найголовніше, уваги читача.

Якщо ви напишете підпункт 39.3.7.3 Податкового кодексу — вас зрозуміють. Ніхто не буде морщити лоба з думкою «а що це за стаття, який пункт і взагалі де я?».

Можна ще й «пп.» написати замість «підпункт», однак, це вже справа смаку, яка залежить від того, чи скорочуєте ви статтю до «ст.» тощо.

Але коли автор кожного разу витрачає час на пакування підпунктів в пункти, а читач потім все це розпаковує, виникає відчуття відвертого марнування часу. А для юристів це — непомірна розкіш.

Підпункт 39.3.7.3 підпункту 39.3.7 пункту 39.3 статті 39 Податкового кодексу України → Підпункт 39.3.7.3 Податкового кодексу

2018  

Головний секрет цитування

Що юристи найчастіше роблять у своїх документах? Звісно, цитують: норми законодавства, позицію опонентів та судів.

Згідно з, відповідно до…

Без цих слів не обійтись. Але лише жбурнути цитату у читача через «відповідно до» — замало.

Зазвичай, це виглядає так:

«Відповідно до ч. 2 ст. 884 Цивільного кодексу України, підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.»

Начебто, нема до чого чіплятися. Але це лише якщо таких цитат — одна-дві на весь документ. Якщо ж їх багато, і, тим паче, якщо такі цитати йдуть підряд — кожна наступна повільно вбиває увагу читача: він починає шукати коротку стежку до суті.

Просте рішення

Що ж робити? Врешті решт, наведений спосіб цитування є усталеним і застосовується скрізь. Проблема у тому, що працює це погано: оку юриста достатньо лише розфокусовано торкнутися абзацу аби зрозуміти, що його можна безболісно не читати. Це поразка у битві за увагу читача.

У кафе ми замовляємо страву, виходячи з її опису в меню. Так само й цитату слід смачно підготувати до подачі. Рецепт простий:

Додавайте вступ перед будь-якою розлогою цитатою

Скажіть що-небудь конкретне: зробіть твердження, озвучте тезу — спростіть життя читачу. Добра цитата має бути зрозумілою ще до початку цитування:

«Норма ч. 2 ст. 884 ЦК встановлює, що протягом гарантійного строку підрядник відповідає за дефекти будівлі, окрім трьох випадків:

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.»

Переваги методу

  1. Ви м'яко підводите до цитати. Цитата без підводки змушує читача, що втратив концентрацію або читає документ не вперше, перечитувати відповідний уривок повністю. Підготовлена цитата дозволяє прочитати лише вступ до неї.
  1. При першому читанні цитата з підводкою кидає виклик читачу: він бачить цитату, а зверху неї — ваше резюме. А тому він, скоріш за все, захоче вас перевірити аби «спіймати». А нам тільки того і треба — тепер він буде уважно читати цитату і співставляти її з вашим вступом, а не просто пробігатися рядками з думкою «ага, тут цитата, потім подивлюся першоджерело». Замість відкладення — миттєве занурення.
  1. Документ стає більш структурованим і не виглядає як масив цитат з висновками. Читач бачить ваше ставлення до кожної цитати, а не змушений вгадувати до чого вони тут.
  1. Ви полегшуєте долю очей читача, оскільки перетворюєте цитати на якірні об'єкти, за які можна чіплятися.

Схема така

Вступ з двокрапкою наприкінці → абзац → цитата (без лапок, курсиву та жирного; розмір шрифту та міжрядковий інтервал зменшені; додаткові відступи зліва і справа → абзац. Приблизно так:

Про що це все

Головуючому натякають, що адвокат завершив

Мене звати Станіслав Кунянський, я адвокат і мені не дають спокою дві проблеми, які роками отруюють українську юридичну спільноту: хаос у документах і безлад у тлумаченні норм права.

Для кожного юриста його документи — уособлення власної професійності, а їх критика — замах на святе. Але юристи часто легковажно ставляться до зовнішніх атрибутів своїх документів. І це не тому, що вони тупі й ліниві неуки: нас просто цьому не вчили.

Юридична освіта, зазвичай, залишає дві дірки, які ми самостійно загоюємо роками досвіду: написання паперів та прикладне тлумачення правових норм. Саме через це у кожного юриста свій стиль документів, який складається з уривків університетських знань, звичок, міських легенд та забобонів.

Чому в нас все погано з документами

За моїм відчуттям, десь 50% змісту середньостатистичного юридичного документа — сміття.

На підставі усього викладеного вище…, керуючись статтею…, системне тлумачення свідчить…, укладено у двох примірниках, що мають однакову юридичну силу…, прошу прийняти це клопотання до розгляду…

Окремим рядком йде головна чума: кулеметні черги цитат законодавства.

Усі ці штампи і звички настільки в'їлися у нашу практику, що мало хто замислюється, про їх беззмістовність. Якщо ви податківець, віщую: з ваших заперечень можна викидати 70% тексту без втрати змісту. Впевнений, що така гігієна піде на користь будь-якому юристу.

А якщо відмовитися від Таймс Нью Роману, підкреслень слів, беззмістовних і неоформлених цитат, хаотичних відступів та інтервалів тощо — усім стане краще: звільниться купа часу на суть справи, а не на продирання крізь джунглі неструктурованого матеріалу.

Одержимість технічними елементами документа — це не милування собою, а боротьба за увагу читача. Типографія і верстка — не про красу, а про утилітаризм.

Коли ми готуємо документ для суду, не зайве зважувати на завантаженість судді і його «затерте» око. Ось як американський юрист і типограф Метью Батеррік зображує ставлення до документа з боку автора і читача:

Автор Читач
Часу на концентрацію Багато Мало
Інтерес до теми Високий Низький
Відкритість до протилежної позиції Ні Так
Прагне ощасливити вашого клієнта Так Ні

На жаль, окремі автори виходять з такої картини світу:

Автор Читач
Часу на концентрацію Багато Скільки знадобиться
Інтерес до теми Високий Зашкалюючий
Відкритість до протилежної позиції Ні Трохи
Прагне ощасливити вашого клієнта Так Авжеж

Думати так, м'яко кажучи, недалекоглядно.

Чому в нас все погано з тлумаченням норм

Тут повне бездоріжжя з ледь-ледь проглядаючимися напрямами. Всі, начебто, пам'ятають, що тлумачення буває буквальне і системне. Буквальне, здається, — «погане» і неєвропейське. А системне — це коли звалити до купи багато норм і зробити з них єдиний висновок.

Ще є норми загальні й спеціальні. Спеціальні мають перевагу. Зворотної сили закон, як правило, не має. Ще є практика Європейського суду з прав людини, яка затьмарює взагалі все. Такий от нескладний набір.

Але нашій юридичній спільноті було б корисно домовитися про дійсно концептуальні речі. Або хоча б розпочати про них розмову.

Наприклад:

  • Чи дійсно у нормативно-правових актах є «дух», який може суперечити «букві»?
  • Чи можуть суди не застосовувати норми права, якщо вони вважатимуть, що таке застосування призведе до поганих наслідків?
  • У чому зміст закону: в ухваленому текст або у меті й намірах законодавця?
  • До якої межі суди можуть відхилятися від «букви» закону, керуючись принципом верховенства права та практикою ЄСПЛ?
  • Чи повинні суди ігнорувати текст закону там, де це необхідно для досягнення позитивних наслідків для певних груп населення?

Є чутки, що якісь правила все ж є: суддя Верховного Суду Михайло Смокович, коли його обирали головою касаційного адміністративного суду, заявляв, що напрацював власні 110 правил тлумачення законодавства.

Але невідомо чому ці напрацювання досі не стали настільною книгою юристів. На щастя, є світові надбання, про які я й буду тут писати, проповідуючи дві речі:

Новий юридичний стиль: підхід до написання документів, за яким форма і зміст однаково важливі, оскільки форма підсилює зміст. Від такого документа з очей не тече кров. Читач не змушений шукати правову позицію з ліхтарем і не відчуває, що автор не поважає його час або шиє в дурні.

Метод чесного читання: спосіб розумної інтерпретації нормативно-правових актів, який базується на оригіналізмі (метод тлумачення, який найбільш яскраво пропагував суддя Верховного Суду США Антонін Скаліа) та враховує відмінності нашої правової системи.

Тим, хто хоче всю матчастину одразу, ось чотири книжки:

Bryan A. Garner, Legal Writing in Plain English, Second Edition: A Text with Exercises

Matthew Butterick, Typography for Lawyers

Максим Ильяхов, Людмила Сарычева, Пиши, сокращай

Antonin Scalia, Bryan A. Garner, Reading Law: The Interpretation of Legal Texts