Красиві слова як ширма судового активізму

Людині властиво помилятися (Луцій Анней Сенека)
Назва статті Василя Крата і Расіма Бабанли «Здоровий глузд і право» видається дуже вдалою. Вона вже на підступах має відвадити нас, нудних «позитивістів», атакувати те, з чим наче й не посперечаєшся.
Ну хто у здоровому глузді буде заперечувати, що суддя має керуватися здоровим глуздом? Звісно, ніхто, але насправді стаття не зовсім про здоровий глузд, а скоріше знову про суддівський активізм — цього разу під іншим соусом. Спробую пояснити, чому вважаю деякі думки В. Крата та Р. Бабанли неправильними.
Надкоротке резюме цієї статті:
- Не існує такого способу тлумачення норм права як «відповідно до здорового глузду».
- Красиві фрази самі по собі не є переконливим обґрунтуванням.
- Компетенція суддів не є універсальною, а їх погляди на щось поза сферою права не мають більшої ваги, ніж погляди будь-якого іншого громадянина.
- Вгадувати справжні бажання законодавця — марна справа.
- Необов’язково апелювати до розумності щоразу, коли треба давати відповідь на складне питання. Для складних випадків є канони методу чесного читання.
Короткий зміст попередніх серій
Припускається, що перш ніж читати цю статтю, ви читали:
- Немає ніякого «духу закону». Вступ до методу чесного читання
- Чому практика Верховного Суду України не є обов’язковою
- Юридичні стоп-слова: Системне тлумачення
- Що не так з поглядами Верховного Суду на допустимість доказів: досліджуємо за допомогою методу чесного читання
А також нашу попередню заочну полеміку з В. Кратом і Р. Бабанли:
- Принципи права у практиці Верховного Суду: тернистий шлях від букви до духу
- Від букви до духу закону: тернистий шлях в нікуди
Якщо ні — ось дуже стислий tl;dr дискусії.
Я пропагую текстуалізм (не плутати з позитивізмом та буквалізмом). Вважаю, що роль судді полягає у застосуванні правових норм шляхом їх чесного читання, ґрунтуючись виключно на тексті закону. Підкреслю, що текстуалізм не відкидає врахування мети законодавця. Але така мета має видобуватися виключно з тексту закону, а не з особистих вподобань і уявлень судді.
Василь Крат та Расім Бабанли, за моїм сприйняттям, є прибічниками суддівського активізму та метавизму (purposivism). Метавизм є формою усвідомленого відхилення від тексту закону шляхом абстрагування. Це відхилення, зазвичай, обґрунтовується апелюванням до задуму законодавця в тому вигляді, як його розуміє особисто суддя.
Метависти бачать роль судді не лише як холоднокровного провідника закону, а й як «відчувача» дійсного задуму законодавця і втілювача власних уявлень про добро і справедливість.
Вони вважають, що коли закон не дає чіткої (а часто, насправді, бажаної) відповіді, «суддя-відчувач» має самостійно знайти правильну відповідь шляхом «емоційного відчуття», «відповідно до освітньо-ціннісного „бекграунду“». Тобто суддя має не лише застосовувати писаний закон, але й, за потреби, адаптувати його до власних поглядів.
На противагу метавистам, текстуалісти ввжають, що тлумачення правових норм має починатися та закінчуватися на тексті закону шляхом чесного аналізу того, що у ньому мається на увазі.
Здоровий глузд — базове налаштування мислячої людини, а не спосіб тлумачення
Автори розпочинають з того, що посилаються на ст. 1 Цивільного кодексу Південної Кореї як на приклад згадки здорового глузду серед джерел права (тут і далі курсив мій):
Якщо в актах відсутні положення, що застосовуються до певних цивільних правовідносин, застосовується звичаєве право, а за його відсутності — здоровий глузд.
Неофіційний переклад цієї статті англійською, на який посилаються автори:
If no provisions applicable to certain civil affairs exist in Acts, customary law shall apply, and if no applicable customary law exists, sound reasoning shall apply.
Так, якщо забити «sound reasoning» у гугл-перекладач, найперше він вам видасть «здоровий глузд». Але здоровий глузд англійською — то все ж таки «common sense».
Тобто в англомовній версії корейського закону не йдеться про здоровий глузд. Натомість там написано про обґрунтоване міркування. Стверджувати, що «common sense» та «sound reasoning» є синонамами — це все одно що ототожнювати «scholar» із «scientist» і називати вчених-юристів юристами-науковцями.
І це не чергове «позитивістське» чіпляння до слів, а привернення уваги до некоректного перекладу, який дещо викривляє значення слів і не зовсім обґрунтовано використовується як приклад іноземної мудрості.
Присвячуючи статтю здоровому глузду, автори підкреслено уникають занурення у тему, відсилаючи нас до робіт Ю. А. Тоботи та О. О. Гайдуліна. На жаль, жодних назв робіт не наводиться, а самостійно вдалося швидко знайти лише статтю Олександра Гайдуліна «Інтерпретація на основі здорового глузду в англійському прецедентному праві». Але в цій статті йдеться про тлумачення положень цивільних угод, а не норм законодавства. І це принципова відмінність, оскільки автори, на жаль, як і минулого разу, не роблять застережень, що їх стаття присвячена виключно приватному праву.
Автори справедливо зазначають, що неможливо дати універсальне визначення «здоровому глузду». Менш із тим, вони звертаються до словників Оксфорду та Кембріджу, які містять доволі побутові визначення на кшталт здатності «розсудливо приймати рішення та вести розумний і безпечний спосіб життя».
Водночас у юридичних словниках складно знайти визначення здорового глузду. Black’s Law Dictionary (9th Ed), найавторитетніший юридичний словник в англомовному світі, взагалі не містить такого визначення. Немає його й в Oxford Dictionary of Law (10th Ed).
І це не дарма, адже «здоровий глузд» — не юридична категорія, а спосіб мислення, що базується на простому сприйнятті ситуації чи фактів.
Спробую порівняти:
Здоровий глузд (common sense) | Обґрунтоване міркування (sound reasoning) |
Спосіб робити судження на основі накопиченого досвіду і «загальнолюдського» сприйняття ситуації | Логічне, структуроване і послідовне доказування певного судження |
Оголошення певної думки на основі досвіду і відчуттів | Раціональне обґрунтування думки |
Здатність інтуїтивно відрізняти добре від поганого | Здатність обґрунтувати такий вибір |
Оголошується | Обґрунтовується |
Це не одне й те саме. Здоровий глузд — це сфера відчуттів та інтуїції. Тлумачення норм права — це осмислення тексту, його послідовний логічний аналіз, а не емоційна оцінка. А тому здоровий глузд апріорі не може бути формою змістовного обґрунтування, а може лише бути індикатором ставлення до чогось.
Запроторювати здоровий глузд до арсеналу методів тлумачення видається небезпеченим. Адже це може призвести до того, що в ситуації, коли правильна відповідь на юридичне питання не лежатиме на поверхні, судді буде достатньо просто оголошувати таку відповідь, а не обґрунтовувати її.
Але як зробити, аби це оголошення виглядало, наче справжнє обґрунтування? Декорувати його красивими словами. «Духом закону», «системним тлумаченням», «здоровим глуздом» та іншими категоріями, покликаними зміщувати фокус з тексту закону на особистість судді.
Її Величність Красива Фраза
В. Крат і Р. Бабанли у своїй статті ставлять слушне, але дещо наївне питання:
У переважній більшості випадків для того, щоб досягти такого результату [розумного застосування закону] достатньо просто взяти і застосувати закон відповідно до буквального його тлумачення, адже здоровий глузд в першу чергу має знаходити себе в чіткому, несуперечливому законодавчому приписі, однозначність тлумачення якого не викликає жодних сумнівів.
А що, якщо ні? Якщо така норма є недостатньо чіткою та повною, якщо він суперечить іншому (іншим) законодавчим приписам, якщо він сформульований у спосіб, який суперечить меті цілого нормативного акту?
По-перше, закон варто «просто брати і застосовувати» не тому, що він тішить здоровий глузд. А тому що це закон і він є чинним у тому вигляді, в якому був ухвалений єдиним уповноваженим на це органом — парламентом.
По-друге, якщо норма не піддається розшифруванню з першого разу, на перший план мають виходити професійні навички юриста, а не його думки про правильність нормативного матеріалу, з яким він працює.
Коли судді скаржаться на «нечіткість законодавства» як на перепону в роботі, це нагадує анекдот про пожежника, якому майже завжди подобалася його робота, але «як пожежа — то хоч звільняйся».
Мати справу із суперечливою та неоднозначною базою законодавства — частина рутинної суддівської роботи, а не привід шукати способи надання простих відповідей на складні юридичні питання.
Але автори, схоже, намагаються абсурдизувати ту саму складну юридичну роботу, звівши її до простої дилеми:
Тлумачити одну норму закону чи іншу, з’ясовуючи семантичне значення кожного слова, яке використав законодавець? Чи можливо краще подумаємо, а що саме мав на меті законодавець, чи що він хотів мати на меті з позицій здорового глузду (розумності)?
Звісно ж, за такої постановки питання ми, нудні «позитивісти», маємо виглядати не дуже розумними диваками, які не бачать лісу за деревами. Але насправді це демонструє небажання визнати, що метод чесного читання не зводиться до тупого буквального тлумачення кожного слова.
Автори не дають чіткого рецепту встановлення того, «що саме мав на меті законодавець, чи що він хотів мати на меті». Натомість вони наводять власне бачення реалізації здорового глузду правником. Як на мене, саме це є ключовою частиною їх статті, а тому далі розлога цитата:
(...) правник має емоційно відчувати, що певне рішення правової проблеми є розумним (правильним, обґрунтованим, раціональним), а також він має пояснити це рішення ПРОСТИМИ аргументами за формулою: «так правильно, тому що». Пояснення на кшталт — правильно так, оскільки так передбачено пунктом 2 частини 3 статті 4 закону про регулювання всього на світі — це навряд чи пояснення з позицій здорового глузду.
(...) пошук здорового глузду має здійснюватися шляхом пошуку та застосування доктрин, які є релевантними певній правовій ситуації. Тобто раціональна складова, на нашу думку, не може обмежуватись буквальним, граматичним чи логічним тлумаченням правової норми, а рішення має йти від засадничих положень.
(...) відчуття, що вирішення певної правової проблеми здійснено відповідно до здорового глузду, формується відповідно до освітньо-ціннісного «бекграунду» правника. Це відчуття потрібно культивувати і розвивати на основі еталонних і тих, які пройшли перевірку віками способів вирішень правових проблем чи конфліктів. Також ця емоційна складова залежить від природньої мудрості правника.
У моєму світі пояснення юриста на кшталт «правильно так, оскільки це передбачено пунктом таким-то закону» — є звичайним поясненням. Суха і бездушна форма цього звороту не несе нічого поганого і я б не став її висміювати за допомогою вигаданого «закону про регулювання всього на світі».
Робота судді полягає не у красномовній демонстрації власних «емоційних відчуттів» чи «ціннісного розвитку», а в чесному застосуванні норм закону у змагальному процесі.
Життєвий цикл аргументації красивими фразами добре відомий: (1) спочатку слова, з якими не посперечаєшся, вплітаються до мотивувальної частини; (2) у наступних рішеннях до цих фраз підсаджуються нові, більш сміливі і віддалені від закону висновки; і, нарешті, (3) на підготовлений ґрунт висаджується радикально суперечлива правова позиція, яка тепер має силу прецеденту. Юридичне вікно Овертона зачиняється.
Тримати під рукою красиву фразу дуже зручно. Адже, на відміну від закону, завжди можна зробити вигляд, що цієї фрази ніколи не було. Коли суддя вважає, що результат того вартує, фразу можна діставати із запасників. Коли ні — тримати її там, допоки знадобиться.
Але справжня юридична аргументація — це послідовне, логічне, чітке, ясне та переконливе обґрунтування. А не ментально-лінгвістична гімнастика.
Застосування принципів права не має запроваджувати суддівську монархію
Співавтори визнають, що їхня попередня стаття викликала критичні застереження: начебто вони провокують суддівське свавілля і нехтують тим правом, яке втілено в законодавчих приписах:
Відчуваємо, що ця публікація може дати ще більший поштовх у звинуваченнях нас у волюнтаризмі та провокації правової анархії, а тому з самого початку відкинемо ці нападки, адже вони є безпідставними.
Чесно кажучі, не так вже й складно відкидати будь-які «нападки», якщо їх максимально спростити. Здається, ніхто й не звинувачував шановних авторів у волюнтаризмі та провокації правової анархії. І дійсно, такі звинувачення були б безпідставними.
Прибічники судового активізму аж ніяк не є прибічниками правової анархії. Але я б сказав, що вони можуть бути прихильниками правової монархії. В ній місце «короля» відводиться судді в тому сенсі, що саме він має владу вирішувати, коли, як пишуть автори, закон «достатньо просто взяти і застосувати», а коли суддя «має емоційно відчувати» правильне рішення шляхом застосування своєї «природної мудрості».
Пани Крат і Бабанли відкидають неіснуючі звинувачення у волюнтаризмі та провокації правової анархії, стверджуючи, що
Застосування принципів права, природного права, здорового глузду не можна в жодному разі протиставляти правовій визначеності.
Але й ніхто не ставив питання саме так. У попередній статті я навпаки писав, що застосування принципів (звичаїв, канонів) права як раз є складовою інструментарію методу чесного читання. Також я б не змішував принципи права із природним правом і здоровим глуздом.
Принципи права — це загальновизнані засади-підвалини, навколо правильності яких не точиться жодних дискусій. Тобто різночитання можуть бути не щодо змісту таких принципів, а лише щодо того, коли саме їх застосовувати.
Природне право — одна з правових та філософських теорій, яка базується на вірі в наявність засадничих законів та моральних принципів, які властиві будь-якій людині.
Я б не став робити принципи, теорії та здоровий глузд однорідними членами речення, роблячи вигляд, наче це рівноцінні інструменти з арсеналу судді.
Природне право — це погляд і переконання. Здоровий глузд — спосіб інстинктивної генерації суджень. А от принципи права — дійсно інструмент для тлумачення закону.
Професія судді існує не через те, що у суспільстві хтось має бути універсальним фахівцем і носієм найгострішого здорового глузду. Судді — лише юристи, які мають знатися на основоположних принципах права, структурі вітчизняної правової системи і відповідати вимогам незаангажованості й принциповості. В цій частині я погоджуюся з В. Кратом і Р. Бабанли, що юридична освіта не має бути аж настільки зосереджена на вивченні законів і що «знання ЗАКОНОзнавців дуже швидко застарівають».
Немає нічого більш безглуздого, ніж вивчення законів. І немає нічого більш важливого для судді, ніж вміння чесно читати і застосовувати закони. Навіть якщо ці закони видаються їм неправильними.
Звісно, автори не закликають порушувати закон. І звісно вони вживають всі правильні застереження аби убезпечити свою позицію від «нападок». Але якщо спробувати дистилювати їх аргументи, у залишку може залишитися такий центральний посил:
Якщо особисті погляди судді суперечать рішенню, яке диктує закон, суддя має надати перевагу власним відчуттям.
Таке зведення на п’єдестал «освітньо-ціннісного „бекграунду“ правника» як складової аргументації судових рішень нагадує давньоримську максиму ambiguis casibus semper praesumitur pro rege (за наявності множинного тлумачення, тлумачити слід на користь правителя).
За такої картини світу ми усі маємо з благоговінням дивитись на суддю, наче на гору Синай, з якої час від часу спускаються скрижалі з власними «емоційними відчуттями» і короткими резюме свого «ціннісного розвитку». Маємо довірятися йому, не як професіоналу з вищою юридичною освітою, а як носію зразкової моральної інтуїції.
В такому світі, коли суддя чесно аналізує закон і розуміє, що йому не подобається результат розгляду справи — він просто припиняє аналіз тексту і проголошує «правильну» відповідь, приправлену красивими словами.
Так, в суспільстві, де образ судді з роками все більше паплюжиться, дуже спокусливо стати героєм, що рубає неправедні закони шашкою своїх шляхетних поглядів. Але це не героїзм, а здобуття швидкої слави шляхом законотворчості з суддівського крісла.
Мету законодавця слід шукати в тексті закону
Абсолютно неважливо, що законодавець хотів мати на увазі. Тлумачення законів — це не дешифрування чиїхось бажань, а аналіз того, що було об’єктивно впроваджено.
Коли кажуть про пошук бажань законодавця, то мають на увазі завідомо нездійснену місію, яка насправді полягає не у пошуку, а в додумуванні. Від подання законопроекту до президентського підпису може відбутися безліч трансформацій та зміщень сенсів і акцентів. Єдиний об’єктивний індикатор задуму законодавця — це ухвалений ним текст.
Варто пам’ятати, що текст закону є результатом роботи депутатів. Такий текст часто буває результатом політичного компромісу. Вам потрібна більшість голосів і іноді буває, що зібрати ці голоси можливо лише шляхом поступок. І ці поступки можуть полягати саме у тому, що до закону вносяться правки, покликані саботувати якусь його частину, тобто навмисно зробити її неоперабельною.
Отже «поганий» закон може бути навмисним побічним ефектом складної демократичної процедури. А тому коли суд починає виправляти таку «неправильність», він не лише перебирає на себе повноваження законодавця, але й нівелює принципи парламентської демократії.
Суспільство може вважати, що суди займаються рутинною, технічною роботою з морем папірців. Це природне ставлення. Але щойно суспільство відчує, що всередині судів відбувається не нудна робота, а policymaking, ми можемо стикнутися з новими суспільними рухами і акціями. Я кажу не про звичні демонстрації у справах з політичним забарвленням, а саме про явища, з якими ми досі не стикалися — вимоги до судів «поправити» Верховну Раду.
Якщо ж суди почнуть в промислових масштабах підлаштовувати тексти законів під пояснювальні записки і стенограми, це призведе до того, що законодавці почнуть використовувати супровідні документи і виступи як засіб впливу на судову практику.
Чесний читач має видобувати мету закону з його тексту, а не «підганяти» текст під бажану мету.
Красиві фрази не замінюють раціонального і переконливого обґрунтування
Схоже, нам пропонують вважати самі лише згадки про «здоровий глузд», «розумність», «дух закону» самодостатніми аргументами. Так, кожне з цих понять має велике змістове навантаження. Але жодне з них не є настільки вагомим аргументом, аби «вимикати» необхідність будь-якого подальшого раціонального обґрунтування.
Приклади тлумачення відповідно до здорового глузду, які наводять пани Крат і Бабанли, знову підтверджують, що вони зводяться до звичайного чесного читання, але аргументовані вони тими самими красивими словами на кшталт:
«проявом розумності є те, що...»;
«очевидно, що...»,
«висновок (...) з очевидністю суперечить здоровому глузду»
Наприклад, автори посилаються на рішення ВС щодо тлумачення ч. 2 ст. 1272 ЦК, яка звучить так:
За письмовою згодою спадкоємців, які прийняли спадщину, спадкоємець, який пропустив строк для прийняття спадщини, може подати заяву про прийняття спадщини (...)
Питання тлумачення — чи достатньо згоди одного спадкоємця?
В. Крат і Р. Бабанли вважають переконливим таке обґрунтування:
загалом, як свідчить буквальне тлумачення положень частини другої статті 1272 ЦК законодавець встановив загальне правило так, що допускається надання письмової згоди на прийняття спадщини саме кількома спадкоємцями, для спадкоємця, який пропустив строк на прийняття спадщини. Натомість врахування «здорового глузду» (засади розумності) дозволяє стверджувати й про те, що навіть один спадкоємець може подати заяву (...)
Подібне апелювання до здорового глузду та розумності можна замінити відомим сленговим зворотом «ну, камон…». Спробуємо:
загалом, як свідчить буквальне тлумачення положень частини другої статті 1272 ЦК законодавець встановив загальне правило так, що допускається надання письмової згоди на прийняття спадщини саме кількома спадкоємцями, для спадкоємця, який пропустив строк на прийняття спадщини. Але, ну камон, тут же мається на увазі, що навіть один спадкоємець...
За своїм змістом «ну, камон...» цілком замінює звороти в дусі «очевидним є те, що...». І це навіть може виглядати правильно, але не дуже серйозно та переконливо.
Якщо обґрунтування можна звести до «ну, камон...» — це ознака, що воно може бути не дуже переконливим, навіть якщо результат є правильним.
Натомість у випадку зі ст. 1272 ЦК можна було б застосувати інструментарій методу чесного читання — Gender/Number Canon (канон роду/числа):
За відсутності протилежної вказівки, чоловічий рід включає жіночий (і навпаки), а однина включає множину (і навпаки)
Це очивидне правило, яке не потребує апелювання до занадто загальних матерій і воно є застосовним саме до норми, що аналізується, а не до всього корпусу законодавства як такого.
* * *
Пани Крат та Бабанли іронізують, згадуючи «закон про регулювання всього на світі». Але так само можна іронізувати зі «здорового глузду» чи «духу закону» як з «аргументу про обґрунтування всього, що захочеться».
От тільки за «духом закону» стоїть незрозумілий «освітньо-ціннісний бекграунд», що живе всередині судді поряд з його «природною мудрістю». А за законом стоїть, ну, власне, вибачте, — закон.
Закон можна прочитати, а чийсь внутрішній світ — ні.
І це не фетишизація літер, ком і пробілів. А прагнення не дати суддям час від часу «звільнятися» від тексту законів і ходити у вільне плавання морем власних переконань.
Юридична аргументація у судових рішеннях має народжуватися і розквітати на очах читача. Це робота, яка вимагає прискіпливості, холодного розуму та здатності залишити осторонь власні переконання.
Результат цієї роботи має виглядати як переконливе та раціональне пояснення, а не як навіювання шляхом авторитетного оголошення правильної відповіді.