Право без води і бруду: дописи з тегом метод чесного читання

Що не так з поглядами Верховного Суду на допустимість доказів: досліджуємо за допомогою методу чесного читання

Mon, 31 Jul 2023 16:10:17 +0200

Ентонін Скалія, Брайнан Гарнер Reading Law: The Interpretation of Legal Texts, 2012

Короткий зміст попередніх серій

Припускається, що перш ніж читати цю статтю, ви прочитали попередні:

Але якщо ні — от надкоротке резюме.

Існує три підходи до інтерпретації правових норм:

Метавизм — тлумачення через намагання з’ясувати дійсну волю і мету законодавця.
Консеквенціалізм — тлумачення з огляду на наслідки, які воно матиме.
Текстуалізм — видобування змісту норми виключно зі слів нормативного тексту у їх контексті.

Метод чесного читання — інструмент текстуалізму, а точніше його підвиду оригіналізму (original meaning). Він полягає у застосуванні нормативного тексту до наявних обставин на основі того, як розсудливий читач, який вільно володіє мовою, зрозумів би текст у час його прийняття.

Метод будується на двох простих речах:

Тлумачення — це кінцева кількість кроків для розуміння значень слів у їх контексті. Тобто судді-текстуалісту необов’язково має подобатися власне рішення. Натомість суддя-активіст «не заспокоїться», допоки не вичавить з закону бажаний сенс.
Значення слів в законі не змінюється з плином часу. Це протилежність доктрини «живої конституції», за якої зміст законів видобувається зі «стандартів, що розвиваються разом із суспільством, що дорослішає».

Тож сьогодні візьмемо доволі болюче питання і препаруємо його за методом чесного читання.

Шановний Аркадій Бущенко, суддя Верховного Суду, у своєму фейсбуці рясно висвітлює власну судову практику, від якої в деяких колег-адвокатів підвищується артеріальний тиск і сіпається око.

Підходи судді Бущенка до критеріїв допустимості доказів у кримінальному процесі дійсно можуть здаватися дещо екстравагантними. Проте, вони завжди підкріплені змістовними доводами, які не ховаються за купою недоречних цитат і нерелевантних рішень ЄСПЛ. Хоча іноді ці доводи видаються все ж занадто лаконічними.

План такий. Спочатку пройдемося по «новим» канонам методу чесного читання. Вивчимо, що каже закон. Далі зупинимося на баченні ВС під головуванням судді Бущенка щодо критеріїв недопустимості доказів. І, нарешті, спробуємо застосувати наш метод до спірного питання.

Текст-як-ціле

Отже, перший канон методу чесного читання, про який сьогодні згадаємо — канон тексту-як-цілого (Whole-Text Canon):

Текст має тлумачитися як одне ціле

Інтерпретатор має розглядати текст всього закону, його структуру і зв’язки між його різними частинами. Тобто, за замовчуванням, вважається, що ви прочитали закон повністю, від початку до кінця.

Значення закону слід шукати не в якомусь окремому розділі, а в усіх його складових разом, а також в їхньому відношенні до поставленої мети [тлумачення]

з окремої думки судді ВС США Бенджаміна Кардозо у справі Panama Ref. Co. v. Ryan, 1935

Лише під час вивчення всіх закутків закону можна знайти справжні суперечності між його нормами. Або, навпаки, переконатися, що жодних колізій немає і відповідні юридичні конструкції цілком узгоджуються між собою.

Але у застосуванні цього канону є одна спокуса для метавистів. Вона зводиться до викривлення тексту шляхом оцінювання доцільності норми закону крізь призму його мети, зазначеної десь на початку. Це про випадки, коли суд каже, що певне правило суперечить меті закону, а відтак його можна не застосовувати. Такий підхід є хибним, оскільки мета закону і його норми, що «суперечать» меті, мають однакову юридичну силу.

Отже, важливо мати в голові змістовний каркас всього документу, перш ніж тлумачити його частини. Наступні два канони змістовно продовжують такий підхід.

Презумпція проти неефективності

Presumption Against Ineffectiveness звучить так:

Слід обирати таке текстуально допустиме тлумачення норми, яке розвиватиме мету документа, а не затьмарюватиме її

У Reading Law наводиться хрестоматійний приклад того, що буває, якщо ігнорувати цей принцип.

В одному з американських містобудівних законів було правило, що «жоден питний заклад не може існувати в радіусі однієї милі від будь-якої школи». Неправильно витлумачивши та застосувавши це положення, один з судів вирішив, що сусідню з салуном школу необхідно перенести подалі від цього генделику.

Зрозуміло, що метою закону був захист шкіл, а не наливайок. Презумпція неефективності як раз відповідає за те, аби явна мета закону досягалася, а не знецінювалася.

У нашому законодавстві цей принцип можна знайти, наприклад, у п. 2 ч. 2 ст. 2 КАС, який вимагає від суду перевіряти, чи використовував владний суб’єкт свої повноваження саме з тією з метою, з якою вони надані.

За Скалією і Гарнером, цей канон випливає з того, що (1) інтерпретація завжди залежить від контексту, (2) контекст завжди включає в себе явну мету, і (3) явна мета завжди включає в себе ефективність [норми].

Але інтерпретація будь-якої норми завжди має бути текстуально допустимою. Як і у випадку з каноном тексту-як-цілого, суд не може за допомогою власного тлумачення мети закону, «вимикати» окремі його норми. Єдине виключення — якщо суд вважає, що такі норми суперечать Конституції.

Канон негативної імплікації

Negative-Implication Canon. Уривок з Reading Law щодо цього канону ви бачили на першому фото до цієї статті.

Вираження одного тягне виключення іншого

Цей принцип будується на здоровому глузді і на давньоримській максимі Expressio unius est exclusio alterius.

Якщо є якесь категоричне твердження, то вірним є і зворотне твердження.

Наприклад, правило «суд має демонструвати повагу до учасників процесу» означає також, що «суд не має демонструвати неповагу до учасників процесу».

Також поширеним є застосування цього канону у тлумаченні переліків:

Народним депутатом України може бути обрано громадянина України, який на день виборів досяг двадцяти одного року, має право голосу і проживає в Україні протягом останніх п’яти років.

ч. 2 ст. 76 Конституцій України

Тобто 19-річні нардепами бути не можуть. Так само як і ті, що громадянами України не є. Все просто і очевидно. Але, як побачимо далі, навіть такі прості канони буває нелегко застосовувати.

Канон наростаючого підсумку

Surplusage Canon:

За можливості, кожне слово і кожна норма мають бути застосованими, жодне з них не повинно ігноруватися. Жодній нормі не слід без потреби надавати тлумачення, яке дублює іншу норму, або не створює жодних наслідків.

Іншими словами, в ідеалі, тлумачення має надати розумний зміст кожному закутку закону, не ухиляючись від надання сенсу окремим його ділянкам.

Буває й так, що суди не ігнорують якусь норму, а сумлінно цитують її в загальному масиві уривків з законів. Проте, не застосовують її. Але цитування ≠ застосування.

Так, можна багато поганого сказати про якість роботи нашого законодавця. Однак, інтерпретатор має виходити з того, що у законі немає марних слів. Саме тому варто уникати тлумачення, яке робить якісь слова закону зайвими.

Це не означає, що не може бути ситуацій, коли норма дійсно не має змістовного навантаження і є помилкою законодавця. Звісно, так буває, і доволі часто. Але це не звільняє від обов’язку артикулювати ці проблеми і прямо зазначати про неоперабельність таких норм. З цього приводу існує окремий «канон незрозумілості» (Unintelligibility Canon): незрозумілі норми не можуть застосовуватись.

Канон гармонійного читання

Harmonious-Reading Canon:

Різні норми одного закону слід тлумачити так, аби вони залишалися узгодженими між собою, а не суперечили одна одній

Це правило теж презюмує, що законодавець завжди робить свою роботу якісно і не створює норм, що суперечать одна одній. Звісно, це не завжди реально. Але якщо норми можливо розтлумачити гармонійно, то слід так і робити, а не створювати ускладнень там, де їх насправді немає. І лише за наявності справжньої і прямої колізії, слід її усувати шляхом застосування інших канонів.

Приклад з недопустимістю доказів. Що каже закон

Відкриваємо КПК, Главу 4, § 1.

Стаття 84. Докази

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
[...]

Стаття 86. Допустимість доказу

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 87. Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 
[Перелік діянь]
 [...]

Копіпастити весь КПК не буду, обмежуся лише релевантними уривками. Будь ласка, самостійно прочитайте весь параграф.

Що каже Верховний Суд

Позицію ВС будемо вивчати спираючись на дві постанови: від 2019-го і від 2022-го року.

Підкреслю, що фактичні обставини цих справ неважливі. Я не маю на меті писати статтю-апеляцію, єхидствувати в бік суддів, чи якось ще не погоджуватися з судовими рішеннями. Натомість цікавить сам підхід суду до тлумачення норм КПК щодо одного-єдиного питання: як визначити, допустимий доказ, чи ні.

Йдеться не про випадки, коли закон прямо каже, що доказ є недопустимим. А саме про універсальні правила, які дозволяють визнати будь-який доказ недопустимим, за відсутності прямої вказівки в законі.

Отже, Верховний Суд у першій постанові зазначив:

Частина 1 статті 87 КПК передбачає:  «Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини».

Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

У другій постанові ВС зазначає, що

... не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим. Натомість закон зобов’язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Зверніть увагу: усі ці висновки, як підкреслено у постановах ВС, стосуються саме визнання доказів недопустимими на підставі ч. 1 ст. 87 КПК.

Забігаючи наперед скажу, що, з цієї точку зору, питань немає. Дійсно, у ч. 1 ст. 87 КПК не йдеться про жодне автоматичне визнання доказів недопустимими.

Але ці висновки сформульовані таким чином, що складається враження, наче ВС визнає лише два види підстав для визнання доказів недопустимими:

Якщо недопустимість прямо встановлена законом (ч. 2, 3 ст. 87, ст. 88, 88-1 КПК)
Якщо докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).

Саме з такого розуміння позиції ВС й будемо виходити далі.

Попереднє налаштування

Перш ніж аналізувати тест закону, варто зрозуміти одну, можливо, дещо неочікувану річ.

Інтелектуальне випробовування проходить не текст, а його читач-інтерпретатор.

Мета такого читання — не вирішити якусь проблему чи вичавити бажані сенси, а лише зрозуміти зміст прочитаного.

Саме тому найскладніше під час підготовки — налаштуватися на холодне сприйняття нормативного тексту і не бути «зарядженим» на досягнення певного результату. Звісно, тут мова йде саме про суддівське читання. Зрозуміло, що адвокат навпаки має бути «зарядженим» на результат для клієнта, адже це його професійний обов’язок. Натомість робота судді — неупереджено і фахово відправляти правосуддя.

Можливий результат тлумачення закону без застосування методу чесного читання

Практикум

Отже, ВС зробив висновок, що не будь-яке формальне недотримання вимог КПК при отриманні доказу автоматично тягне визнання його недопустимим, а лише таке, що порушило фундаментальні права і свободи особи, гарантовані Конституцією, законами і міжнародними договорами України.

Цей висновок він зробив виключно на підставі інтерпретації ч. 1 ст. 87 КПК.

Крок 1. Технічна перевірка 

Перш ніж взагалі розпочинати якісь розмови, іноді варто зробити банальну перевірку прямих і непрямих цитат закону.

У ч. 1 ст. 87 КПК написано, що недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Але у постановах ВС у цій конструкції з’являється новий елемент — перед словами «прав та свобод» з’являється слово «фундаментальних». Його немає в тексті КПК. А якщо в законі чогось немає, то його там немає навмисно (див. статтю про канон casus omissus).

Також в інтерпретації ВС щодо недотримання вимог КПК при отриманні доказів з’являється слово «формальне» перед «недотримання вимог КПК». Але у ч. 1 ст. 87 КПК слово «формальне» відсутнє як ознака порушення прав та свобод людини. Натомість там написано про «істотне» порушення таких прав.

Виглядає так, що ВС додав до тексту закону два слова, яких в законі не було. Підкреслимо, що ці два слова є доволі «сильними» у правозастосуванні і їх вжиття не можна розглядати як просте перефразування норми іншими словами.

Довести порушення саме «фундаментальних» прав і свобод очевидно є складнішим, ніж довести «просто» порушення. Так само легше визначати порушення норм КПК «формальними», ніж розбиратися у «істотності» таких порушень (хоча, погодимось, тут межа дійсно доволі близька).

Такі свавільні додавання слів скоріше скидаються на створення нових правил, а не на застосування існуючих. Також це є червоним прапорцем, який попереджає, що інтерпретатор, можливо, вже має в голові бажаний результат тлумачення і підлаштовує під нього нормативний текст.

Крок 2. Розширюємо коло пошуку 

Як вже зазначалося, висновки ВС щодо недопустимості доказів, з одного боку, сформульовані лише в контексті застосування ч. 1 ст. 87 КПК. Проте, з іншого — категоричність і узагальненість формулювань суду залишає враження, що ці висновки стосуються недопустимості будь-яких доказів, прямо не визнаних такими законом.

Застосуємо канони тексту-як-цілого і наростаючого підсумку і звернімо увагу на інші норми КПК, що стосуються нашого питання.

Почнемо, авжеж, з мети закону (ст. 2 КПК):

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Мета закону завжди дійсно важлива. Але лише та, яка прямо вказана в тексті. В нашому випадку це, якщо спрощено:

Захистити всіх від злочинів.
Не порушити права учасників провадження.
Розглянути справу швидко, повно, неупереджено.
Покарати злочинця.
Не засудити невинного.
Нікого не піддавати необґрунтованому примусу.
До кожного застосовувати належну правову процедуру.

Тобто кодекс встановлює сім рівнозначних складових, які є завданням усього процесу. Тобто завдання «покарати злочинця» має абсолютно таке саме значення, що і застосувати до кожного належну правову процедуру.

Відтак закон визначає, серед іншого, ту саму «формальність» як самостійну цінність і мету процесу.

Далі проаналізуємо саме визначення «доказу» (ч. 1 ст. 84 КПК):

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Одразу застосуємо канон негативної імплікації. Докази — дані, отримані у передбаченому КПК порядку. Відтак те, що отримано не в передбаченому КПК порядку, — доказом не є.

Застосуємо цей самий канон до ч. 1 ст. 86 КПК:

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Отже, вірно й зворотне: доказ визнається НЕдопустимим, якщо він отриманий НЕ у порядку, встановленому цим Кодексом.

От ми і стикнулися з першою суперечливістю. В одній нормі докази, отримані з порушенням закону, визнаються недопустимими, а в іншій — вони взагалі не вважаються доказами.

Але, за каноном наростаючого підсумку, ми читаємо далі і бачимо, що докази, отримані не в порядку норм КПК, все ж визнаються саме недопустимими, а не втрачають статус доказів як таких. Наприклад:

Недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень

п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК

Відтак, суперечка між ч. 1 ст. 84 і ч. 1 ст. 86 КПК вирішена: докази, отриманні з порушенням норм КПК є недопустимими, але доказами.

Крок 3. Намагаємося зрозуміти, що малося на увазі 

Як пам’ятаємо, Верховний Суд вказав, що доказ може бути визнаний недопустимим на підставі ч. 1 ст. 87 КПК не за будь-якого формального порушення, а лише за доведеності порушень фундаментальних прав, встановлених Конституцією, законами і міжнародними договорами України.

Окрім вже проговорених моментів про «фундаментальне» і «формальне», з цим висновком, в цілому, не посперечаєшся — це рівно те, що написано в законі.

Однак, залишається питання, чи зміниться ситуація, якщо сторона кримінального провадження буде стверджувати рівно про ті самі порушення при здобутті доказів, але посилатиметься вже на ч. 1 ст. 86 КПК?

Іншими словами, незрозуміло, чи залежить доля доказу від правильного вибору номерів статей, якими сторона обґрунтовує порушення порядку його отримання?

Принцип Jura novit curia підказує, що суд сам знає закон. І тому, якщо сторона доведе наявність порушення, суд сам віднайде норму, яка порушена. Отже, залишається ще більше укріплюватися у думці, що ВС сформулював саме загальний критерій недопустимості доказів. Буду радий помилитися.

Крок 4. Шукаємо гармонію 

Через брак повної впевненості про дійсний зміст послання, закладеного у висновку ВС, далі вимушені лише припускати хід думок суддів.

Так, ВС уникнув цитування будь-яких норм, окрім ч. 1. ст. 87. Чому?

Припуститимо, що суд обґрунтовано вирішив не цитувати те, чого не застосовує. Отже, спробуємо зрозуміти, чому суд не застосував ч. 1 ст. 86, яка власне містить визначення недопустимого доказу.

Так, суд міг вважати, що це визначення — загальне, а от спеціальний механізм визнання доказів недопустимими міститься у спеціальній нормі ч. 1 ст. 87.

Про «загальне-спеціальне», звісно, теж є окремий канон (General/ Specific Canon). Про нього краще написати окрему статтю, адже в нас занадто часто цей інструмент використовують неправильно і без жодної потреби. Якщо коротко — не можна його застосовувати там, де між нормами немає конфлікту, який неможливо вирішити.

Так от норми статей 86 та 87 КПК жодним чином не конфліктують. Їх цілком можна тлумачити гармонійно, надаючи життя кожній з них.

Так, ч. 1 ст. 86, як ми встановили за допомогою канону негативної імплікації, встановлює недопустимість будь-якого доказу, якщо він отриманий не у порядку, встановленому КПК.

Натомість ч. 1 ст. 87 встановлює недопустимість доказів, отриманих внаслідок ~~формального~~ істотного порушення ~~фундаментальних~~ прав та свобод людини. Тобто йдеться, зокрема, про докази, які хоча й отримані у порядку, встановленому КПК, але все одно мають визнаватися недопустимими.

Наприклад, п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК встановлює, що:

Недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Зрозуміло, що такі показання свідка цілком можуть бути отримані в порядку, встановленому КПК. Але закон встановлює, що така практика все одно істотно порушує прав та свободи людини, не дивлячись на дотримання будь-яких процедур.

Це свідчить про те, що обидві статті 86 і 87 КПК мають свій предмет регулювання і жодна з них не блокує застосування іншої. А тому не є виправданим застосовувати одну і не помічати іншу.

Крок 5. Оформлюємо відповідь

Отже, ми відірвали погляд від однієї частини однієї статті (текст-як-ціле) і з’ясували, що одне із завдань кримінального провадження — застосування до кожного належних правових процедур. Всі норми КПК мають інтерпретуватися на розвиток, а не всупереч, зокрема, цьому завданню (презумпція проти неефективності).

Наш КПК дійсно містить безліч «дрібних» правил, які може здаватися важко виконувати. Або ліньки. Або хтось просто використовує кодекс як підставку для кружки.

Сенс у тому, що усі ці правила є. А якщо вони є, то вони мають виконуватися. Усі. Інакше в них просто немає сенсу.

Усі ці «формальнощі» із допустимістю доказів існують саме з метою, аби примусити правоохоронну машину рахуватися із вимогами закону, під страхом помноження її роботи на нуль. Це випливає з тексту закону, а не є просто словами.

Ми намагалися читати закон наростаючим підсумком, виходячи з того, що всі його норми підлягають практичному застосуванню.

За допомогою канону негативної імплікації — перефразували визначення допустимого доказу і тим самим зробили його більш очевидним і красномовним, водночас жодним чином не змінюючи його змісту.

Зрештою, ми намагалися виходити з того, що норми, за замовчуванням, мають «дружити» між собою (канон гармонійного читання).

На виході, застосовуючи метод чесного читання, можна виокремити, що недопустимими є докази:

Недопустимість яких прямо встановлена законом (ч. 2, 3 ст. 87, ст. 88, 88-1 КПК):
Отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).
Отримані з порушенням порядку, встановленого КПК (ч. 1 ст. 86 КПК).

На жаль, схоже, що актуальна практика Верховного Суду третю підставу поки що не дуже сприймає. За цим відчувається дух консеквенціалізму — коли інтерпретатор намагається виходити з наслідків тлумачення.

Так, відпустити злочинця через неправильно підписаний папірець може бути складно. Але це природній і невиправний недолік механізму правосуддя. Такі випадки неминучі і лише завдяки ним система привчається поважати закон.

Роль суду у цьому світлі — констатувати будь-які порушення закону, а не звільняти від відповідальності тих, хто погано робить свою роботу.

Мій канал у телеграмі

Від букви до духу закону: тернистий шлях в нікуди

Fri, 20 Jan 2023 16:07:06 +0200

The Reception of Cornelis Hop (1685-1762) as Legate of the States-General at the Court of Louis XV, 24 July 1719 (1720 — 1729), Louis-Michel Dumesnil (French, 1663-1739)

Суддя Верховного Суду Василь Крат і керівник департаменту аналітичної та правової роботи ВС Расім Бабанли написали статтю «Принципи права у практиці Верховного Суду: тернистий шлях від букви до духу».

Я уявив, що може бути в кінці того тернистого шляху і мені туди зовсім не хочеться.

Що нам пропонують

Шановні автори, здається, вперше в Україні відкритим текстом написали своєрідний маніфест суддівського активізму і того, що у цивілізованому світі називають legislating from the bench.

Вони відверто закликають не соромитися і не прикриватися «розподілом влади», а визнати, що суди, як і парламент, «мають бути суб’єктами, які створюють та реалізовують правила гри, що відповідатимуть засаді верховенства права» (тут і далі курсив мій — С. К.).

Очевидний аргумент про те, що роль судді — лише застосовувати закон, автори називають доводом «тому що Монтеск’є». А його «принцип розподілу влади» (певно, мається на увазі принцип поділу влади), з посиланням на «багатьох вчених», називають таким, «що заперечує саму сутність судді як суб’єкта творення права».

Саму статтю можна поділити на дві частини: в першій наведено аргументи на користь того, що суддя має саме творити право. У другій — продемонстровані приклади з практики Верховного Суду, де застосовані принципи права.

Проте, у наведених прикладах йдеться про одне, а у закликах підноситься інше. Як на мене, стаття містить приклади застосування методу чесного читання, але водночас несе хибний загальний посил.

Дух закону випливає з букви, а не переважає над нею

Метод чесного читання нормативних текстів — концепція, яку можна чітко пояснити. Їй повністю суперечить світогляд, де суддя-активіст є нормотворцем і ексклюзивним «відчувачем» духу закону. Детальніше про метод можна прочитати в моїй статті Немає ніякого «духу закону». Вступ до методу чесного читання.

Натомість такі категорії як «дух закону», «верховенство права», «суддівський активізм», «необхідність у демократичному суспільстві» чітко пояснити не можна. Значною мірою вони зводяться до віри в те, що судді мають якісь особливі навички, що дозволяють їм «відчувати» ці матерії.

У книжці Reading Law: The Interpretation of Legal Texts суддя Верховного Суду США Ентонін Скалія зазначає, що вже сама постановка питання про перевагу духу над буквою дає підстави сумніватися в її обґрунтованості. Ніхто і ніколи не формулював чіткого переліку принципів, які б визначали, коли дух має перемагати букву. Якщо відкинути красиве словесне оформлення про справедливість і вищі цінності, на практиці ця концепція є голослівним твердженням, що судам належить невизначена, а відтак необмежена влада ігнорувати те, що написано в законі.

Також Скалія зазначав:

З середини 20-го століття теоретики права підштовхували суддів до того, щоб вони створювали правила гри з суддівських крісел. [...]
Проблема в тому, що хоча належним чином поінформовані людські розуми можуть погодитися з тим, що означає текст, людські серця часто не згодні з тим, що є правильним. Ось чому ми голосуємо (безпосередньо або через наших представників) за те, яким має бути закон, але залишаємо експертам з тлумачення, яких називають суддями, вирішувати, що означає прийнятий закон.

Найвідоміший голова ВС США Джон Маршалл часто посилався на дух конституції Сполучених Штатів. Але навіть він визнавав, що хоча «дух документа, особливо конституції, слід враховувати не менше, ніж його букву, дух слід черпати головним чином з його слів»

справа Sturges v. Crowninshield

Американський юрист Фредерік Дж. де Словер стверджував, що розмови про дух закону навіть більш небезпечні, ніж буквалізм:

Вимоги добросовісності та здорового глузду ... не виправдовують інтерпретатора ... шукати дух або справедливий сенс закону, нехтуючи його текстуальними смислами. Такі доктрини частіше, ніж доктрина буквальності, призводять до хибного тлумачення і до абсолютно непередбачуваних і необґрунтованих результатів

Frederick J. de Sloovère, Textual Interpretation of Statutes (1934).

Той самий Монтеск’є, від якого я б не став зневажливо відмахуватись, у своєму Про дух законів наполягав, що саме законодавець, а не суд впроваджує волю народу:

Чим ближче уряд наближається до республіки, тим більше спосіб судочинства стає усталеним і фіксованим [...]
У деспотичних урядах ... суддя сам собі указ. . . . У республіках сама природа конституції вимагає від суддів слідувати букві закону [...]
Важливо, щоб слова законів викликали у всіх однакові думки. [...]
Сама природа конституції вимагає від суддів слідувати букві закону. [...]

Варто визнати, що судова влада — не міністерство виправлення помилок законодавця. Нащо тоді парламенту ухвалювати якісні закони, якщо є судді, якім видніше, як правильно? І нащо скрупульозно добирати нормативні формулювання, якщо мету закону можна зрозуміти з пояснювальної записки до законопроекту?

Британський суддя Колрідж писав, що застосування «поганих» законів — кращий стимул до їх виправлення:

Можливо, найефективніший спосіб створення хороших законів, і, безумовно, єдино допустимий для Суду — це діяти в повній відповідності з духом і мовою поганих законів, і дати можливість відчути їх незручність, забезпечивши їх повне дотримання.

Pocock v. Pickering, 1852 (per Coleridge, J.)

Отже, піднесення «духу закону» виглядає спробою нормалізувати установку, за якою існують «погані» закони, на які можна «дивитись широко». Тобто ігнорувати. Зрозуміло, що йдеться про фактичну ревізію впровадженого парламентом. Водночас, за такою логікою, скасовувати волю парламенту мають юристи, яких ніхто не обирав — судді.

З таким сприйняттям ролі судді погодитись важко.

Що таке судовий активізм?

Сама ідея будується на тому, що у деяких випадках, коли юридична задача не розв’язується в одну дію, на перший план виходить суддя і його власні переконання про те, що правильно, а що ні.

У таких випадках, в хід, зазвичай, йдуть два прийоми, добре відомі у світовому праві:

Намагання зрозуміти, яку мету переслідував законодавець, коли ухвалював закон, який складно «розшифрувати» — це називають purposivism або, якщо завгодно, метавизм.
Ухвалення рішення крізь призму наслідків, яке воно тягнутиме для позивача/відповідача, майбутніх позивачів/відповідачів, «пересічного українця» тощо — це consequentialism або консеквенціалізм чи, вибачте, наслідкизм.

Обидва ці підходи суперечать методу чесного читання.

Наскільки розумію, один з авторів статті, суддя Крат, також є прихильником цього методу, як випливає з постанови ВС, прийнятої під його головуванням. Тому викликає певне непорозуміння, як узгоджується застосування методу чесного читання із суддівським активізмом і апелюванням до духу закону.

Метод чесного читання — це зробити кінцеву кількість кроків для розуміння юридичного тексту. Суддя ж активіст, навпаки, не зупиниться шукати обґрунтування, допоки не досягне результату, який вважатиме правильним.

Принципова відмінність між цими підходами — судді-активісту має подобатися власне рішення. Або для нього важливо, аби воно подобалося суспільству, юридичній спільноті, фейсбуку тощо.

Судді ж, який не є активістом, не обов’язково має подобатися власне рішення, тому що він розуміє, що його вчили лише праву і його справа — лише сумлінно і фахово його застосовувати. На юрфаці не викладають перелік того, що є «необхідним у демократичному суспільстві».

Сказати «верховенство права» ≠ аргументувати

На початку статті В. Крат і Р. Бабанли дещо маргіналізують саме питання «Покажіть, де це написано?», як таке собі застаріле позитивістське ниття. Стверджують, що воно здатне «вбити» право або істотно зашкодити йому.

Але це питання абсолютно справедливе і природнє для юристів. Аналіз тексту — найперше, що мусить робити будь-який колега, розв’язуючи будь-яке юридичне питання.

А от яка фраза дійсно може «вбити» право, так це те, що щось «суперечить верховенству права».

Підкреслю, що тут йдеться не про верховенство права, як таке. Натомість маю на увазі використання лише однієї цієї фрази як самостійного аргументу у юридичному обґрунтуванні.

— Чому ця пряма норма не підлягає застосуванню?
— Тому що вона не відповідає принципу верховенству права.

Верховенство права (правовладдя) — це загальний золотий стандарт побудови відносин у суспільстві, а не їх прямий регулятор. Якщо ознайомитись з комплексним дослідження Венеційської Комісії на цю тему, «Мірилом правовладдя», можна переконатися, що воно містить дуже загальні і очевидні стандарти, які вже давно закріплені в законах нашої країни.

Коли йдеться про верховенство права, як самостійний аргумент, зазвичай, юридичне обґрунтування замініюється високопарною і дещо туманною фразою, яка має обеззброїти позитівістів і справити враження на загал.

Той самий суддя Скалія в окремій думці у справі Obergefell v. Hodges критикував схожий рівень аргументації:

Верховний Суд США опустився від дисциплінованої юридичного аргументування Джона Маршалла і Джозефа Сторі до містичних афоризмів печива з передбаченням.  

Суддівський активізм і дух закону — це не застосування загальновідомих правових принципів і звичаїв, приклади чого наведені у статті В. Крата і Р. Бабанли. А це коли замість глибокого занурення у нормативний текст, нам пропонують розмови про життя-буття, які множать на нуль прямі норми закону.

Не існує жодних «позитивістів»

У статті знову відчуваються поділ юристів на позитивістів і «природників».

Дійсно, спокусливо називати тих, хто питає «а де це написано?» буквалістами, позитивістами, формалістами і пуристами. Це доволі ефектне протиставлення, яке створює картинку такого собі дерев‘яного опонента, який лише вміє запитувати «а де це написано?» і більше нічим не цікавиться.

Самими ж словами «позитивізм», «позитивіст» доволі зручно оперувати, оскільки вони вже давно мають негативне забарвлення. Але «позитивізм» — це не метод. Чомусь слова «текстуалізм» і «оригіналізм» в нас не застосовуються, хоча саме вони є точними.

Текстуалізм — це не тумблер з двома позиціями «увімкнути-вимкнути», який механічно перемикається в залежності від розстановки літер і ком в законі. Це складний, але зрозумілий механізм, який однаково не сприймає і судовий активізм, і буквалізм. Також він враховує контекст і принципи, але бере він все це з текстів законів, а не зі стелі.

Застосування принципів права не є суддівським активізмом

Стаття В. Крата і Р. Бабанли рясно підкріплена практикою Верховного Суду, в якій застосовані принципи цивільного права.

Але застосування принципів (звичаїв, канонів) права як раз є складовою інструментарію методу чесного читання, а не прикладом судового активізму чи застосуванням духу закону.

Також показово, що усі наведені авторами приклади — приватноправові. У цій царині найлегше навести приклади того, коли щось законом прямо не врегульовано і лише принципи можуть врятувати. Проте, це не вимагає якихось подвигів і туманних апелювань до верховенства права. У цивільному праві такі ситуації як раз є прямо врегульованими.

Адже, як відомо, цивільні відносини можуть регулюватися звичаями (правилами поведінки, які не встановлені актами цивільного законодавства, але є усталеними у певній сфері цивільних відносин). До того ж закон прямо вказує, що у разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин, вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (розумність, справедливість тощо).

Усе це прямо написано у Цивільному кодексі. А отже застосування принципів (звичаїв, доктрини) і засад розумності і справедливості у цивільному праві є прикладом застосуванням букви закону, а не його духу.

Іншими словами, те, що автори називають доктриною і принципами, можна також називати звичаями, які закон відносить до повноцінних регуляторів цивільних правовідносин. Принципи, які згадуються у прикладах з практики ВС — здебільшого ґрунтуються на постулатах римського права і усталених світових підходах, які є давніми і загальновизнаними надбаннями людства. Вони — не дух закону, а повноцінна складова методу чесного читання.

Однак, усі ці приклади доволі тяжко поширити на публічноправові відносини, особливо у спорах з державою. Принципи, які є невід’ємним атрибутом приватного права, є малозастосовним у праві публічному.

За моїми власними спостереженнями, саме у спорах з державою у нас найбільше буяє творчість, дух і активізм. Особливо, коли потрібно обґрунтувати, чому справа не підлягає розгляду в суді. На жаль, саме такі випадки є проявом суддівського активізму, а не ті, про які йдеться у статті.

Розглянемо лише один релевантний приклад і пересвідчимося, що він не виглядає елегантно і зовсім не підносить судовий активізм/дух закону.

Приклад справжнього судового активізму

Йтиметься про загальновідому усталену практику Верховного Суду.

«Спори, які не підлягають розгляду в судах».

Ця конструкція з’явилася саме внаслідок нехтування методом чесного читання і в ній легко розпізнати контури консеквенціалізму.

Суть у тому, що Верховний Суд визнав, що існує певна, чітко ним не окреслена категорія спорів, які не підлягають розгляду в будь-яких судах. Взагалі. Така практика, на жаль, є усталеною в усіх процесах, окрім, звісно, кримінального.

Хибність цього підходу у тому, що закон просто виключає можливість існування такої категорії спорів, на які б не поширювалася юрисдикція судів. Конституція прямо встановлює, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. Але суди, як правило, уникають прямої констатації того, що конкретний спір не є юридичним і саме внаслідок цього не підпадає під наведе правило.

Також у ГПК, КАС і ЦПК є прямі норми, які виключають існування спорів, які «не можуть розглядатися в порядку жодного судочинства», оскільки встановлюють безальтернативний обов’язок суду будь-якої інстанції визначитись з належним судом, у разі закриття провадження на тій підставі, що вона не підлягає розгляду в порядку відповідного судочинства.

Однак, суди в особі ВС фактично самі себе звільнили від прямого обов’язку, встановленого законом, і прямо відмовляються щось роз’яснювати.

Приклад з обґрунтування такого звільнення:

Право на доступ до суду не є абсолютним. Воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов, за яких суд повноважний розглядати позовну заяву. Такі обмеження не можуть шкодити самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою.

Ось це і є справжній прояв активізму: за допомогою афористичнообразної і дещо туманної фрази локально скасувати прямі норми закону заради того, що суд вважає правильним.

Дух закону — це невизначеність

Розв‘язання будь-якого правого питання має бути своєрідним підбором шифру до сейфу. Загальновизнані принципи є частиною методики такого підбору. А от розмови про «переважання духу над буквою» — це не фаховий підбір шифру, а викидання сейфу з балкону або його відкривання ломом.

Судді, які застосовують право шляхом чесного читання тексту законів, є більш передбачуваними за визначенням. Врешті решт, зрозуміло, як їх переконати. Натомість суддя-активіст — темна кімната: хто зна, що він вважатиме «правильним» сьогодні.

Саме тому прямі заклики до суддів «не соромитися» займатися правотворчістю, видаються шкідливими і навіть небезпечними.

Тим, хто у фейсбуці час від часу аплодує черговому творчому рішенню «доброго» судді, який знехтував законом в інтересах пенсіонера/військового/чорнобильця, варто розуміти, що це працює в обидва боки. Коли суддя вперше дозволяє собі знехтувати законом з благою метою, він переступає межу і далі ми починаємо залежати він того, що він наступного разу вважатиме вартим заплющення очей на закон.

Усталені принципи, звичаї — це перевірена досвідом людства конструкція, яку не треба вигадувати: бери і застосовуй.

Натомість, «переважання духу закону» — не принцип. Це поетична відмовка для ігнорування тексту закону, коли треба щось вигадати для досягнення результату, який особисто судді здається більш правильним.

«Дух закону» не можна застосувати систематично, йому не можна навчити.

В нього можно лише вірити, як в концепцію, що покликана у потрібний ситуації розвантажувати професійне сумління і присипати здорову юридичну прискіпливість.

Мій канал у телеграмі

Немає ніякого «духу закону». Вступ до методу чесного читання

Thu, 30 May 2019 17:57:50 +0200

Суддя Ентонін Скаліа, ідеолог методу чесного читання, курить люльку прямо на співбесіди на посаду судді ВС США, 1986 рік

Два світи

Зараз в нас є два підходи до тлумачення правових норм:

Прогресивний, європейський і молодіжний — базується на верховенстві права і засадах людяності, гідності і добра.
Тупий, обмежений і старперський — будується на буквальному тлумаченні закону, що передбачає виверти і шахер-махер зі словами.

Прихильники першого — творці добра. Вони розуміють, що інколи слід виносити сміття за законодавцем і не помічати незручних норм або «системно тлумачити» їх задля бажаного результату. Обов’язковий симптом — прикриття вад аргументації загальними фразами з рішень ЄСПЛ.

Адепти другого — покидьки, які тримають нас в совку. Вони горбляться над своїми книжками з законами, а на людей їм байдуже. Їх симптом — небажання розширено дивитися на закон та керуватися його духом.

Здавалося б, істина десь посередині. А от і ні.

Світ не ділиться на позитивістів і «природників»

Нас вчили, що є два основних підходи до розуміння права:

Позитивістський — коли чіпляються до слів та роботизовано й буквально тлумачать норми права.
Природньо-правовий — де над кожним текстом витає вища матерія прав людини і суддя може не застосовувати закон, який вважає несправедливим.

Така диференціація не має користі для практикуючих юристів. Вона дозволяє працювати лише у двійковій системі, де позитивізм — тупий буквалізм, а природне право — щось добре й справедливе. У Вікіпедії взагалі стаття «Праворозуміння» є лише українською, російською, білоруською і болгарською, що натякає на неуніверсальність поняття.

Світ ділиться на текстуалістів і нетекстуалістів

Зі світових здобутків можна виділити три підходи до інтерпретації правових норм:

Purposivism, «метавизм», «цілетивізм» — намагання з’ясувати дійсну волю і мету законодавця.
Консеквенціалізм — тлумачення з огляду на наслідки, які воно матиме.
Текстуалізм — добування змісту норми виключно з тексту.

Розберемося з кожним підходом на одному прикладі.

От у законі написано, що усі мають подавати апеляційні скарги через суд першої інстанції, допоки не запрацює електронний суд. У разі порушення такого порядку, закон каже повертати апеляційну скаргу. Звісно ж, з’являється особа, яка закон не дочитала, і подала апеляцію не через суд першої інстанції, а безпосередньо до апеляційного.

То як бути з такою апеляцією: повертати чи ні?

Метавист або цілетивіст почне думати, а що законодавець насправді хотів запровадити? Яким був його задум? Задля цього цілетивіст звернеться до пояснювальної записки до законопроекту. Врешті решт, цілетивіст скаже, що метою закону було покращити доступ до правосуддя та спростити життя людей. А людина — це ж головна цінність, за нашою Конституцією. Бах! Не встигли ви отямитися, а пряма норма закону, яка наказує повертати апеляцію, вже помножена на нуль.

Консеквенціаліст замислиться над наслідками. Врешті-решт, закон лише в перехідних положеннях каже подавати апеляцію через суд першої інстанції. А в тілі самого закону написано подавати прямо до апеляційного суду. Суддя-консеквенціаліст розуміє, що перехідні положення мають перевагу. Однак, він також розуміє, що багато хто не буде дочитувати аж до перехідних положень. А це спричинить вал скарг, які йому доведеться розглядати. То нащо всім витрачати зайвий час? Шурх! Не встигли ви сказати «ЄСПЛ», а безальтернативна норма закону вже розчинилася у повітрі.

Першоджерело мему

Текстуаліст уважно прочитає весь закон і побачить, що у ньому написано. Але більш важливо, що він не побачить того, чого там немає. Одночасно текстуаліст не буде ігнорувати мету закону. Але, на відміну від цілетевіста, він буде шукати її у тексті, а не брати зі стелі. Ясна річ, текстуаліст скаже, що апеляцію слід повернути, тому що так прямо каже закон і які взагалі можеть бути варіанти, ало? Суддя — не король і законів не скасовує.

Чому текстуалізм

Судді в усі віки намагалися звільнитися з клітки тексту законів і злетіти в небо, де немає чітких правил, а є лише їх розсуд за мотивами законів.

Зрозуміло, що це пояснюється добрими намірами і недолугістю законодавця. Однак, метавизм і консеквенціалізм — слизька стежка. Сьогодні суддя вважає добром одне, а завтра — інше.

Нащо городити складну законодавчу процедуру, якщо суддя може просто відмахнутися від закону, який йому не подобається? Звісно, це не стосується випадків, коли будь-що суперечить акту вищої юридичної сили. Від суддів лише вимагається фахова аргументація, а не пасажі в стилі «системне тлумачення усієї купи зацитованого дозволяє зробити висновок, який хочемо».

Що взагалі означає «інтрепретувати закон»? Брайан Ґарнер пише:

Усталений погляд завжди був такий, що інтрепретувати — це зробити кінцеву кількість речей для розуміння значень слів у їх контексті. Деякі дії виходять за межі такого підходу: розширити, перекрутити, викривити, розтягнути, вигадати, обмежити, зігнути, зробити виключення, проігнорувати, уникнути, зневажити, скасувати, анулювати, визнати недійсним. Суддів часто закликають вдаватися до цих дій, однак, це вже не інтерпретація.

Тобто, тлумачення — це використання обмеженого арсеналу, а не бої без правил, де важливий лише результат.

Суть методу чесного читання

Право — ремесло, якому можна навчити. Це царина знань, а не відчуттів. Не можна навчити тому, що «є необхідним у демократичному суспільстві». Звісно, жодна професія не скасовує людських якостей, однак, професія судді як раз той випадок, коли персональні вподобання, страхи та лінь слід мінімізувати.

Донедавна я вважав, що дух закону завжди переважає його букву. Однак, прочитавши одну книжку, переконався, що це оманлива матерія. Є конкретні правила інтерпретації, вироблені сторіччями досвіду юристів. Все інше — небажання розбиратися і прагнення прикритися загальними фразами.

Метод чесного читання — це знання проти віри. Конкретне проти розмитого. Аргументація проти багатозначного погляду. Гра за правилами проти чітерства.

Метод чесного читання — підхід до тлумачення, який розпочинається і завершується на тому, що каже текст, і що у ньому об’єктивно мається на увазі

Мій канал у телеграмі

Чому практика Верховного Суду України не є обов’язковою

Wed, 16 Jan 2019 16:15:14 +0200

Юридична спільнота тепло сприймає критику усталених речей

Минулого року я виступав перед Великою Палатою Верховного Суду, де вперше висловив обережний скептицизм в обґрунтованості посилань на позиції ВСУ. Здається, в очах окремих суддів я побачив, м’яко кажучи, здивування.

З того часу моє переконання лише кріпшало і я щиро не розумію, чому досі не бачив публікацій на цю тему: все ж очевидно як Божий день. Чудовий привід написати про один з «канонів» методу чесного читання — канон пропущеного випадку.

Casus omissus pro omisso habendus est

Цей давній латинський вираз означає: пропущений випадок має вважатися таким, що пропущений навмисно.

Той, хто застосовує закон, не може додавати до тексту те, чого там немає, або те, що недвозначно мається на увазі. Тобто, що не охоплено законом — законом не охоплено.

Це, начебто, прості речі, але я вже чую звинувачення у позитивізмі, формалізмі і непрохідній тупості. Насправді, водорозділ проходить навколо питання «А хто має заповнювати те, що законодавець пропустив?». Я схиляюся до того, що суд не встановлює правила, а лише слідкує за їх дотриманням. Саме тому додумувати за законодавця — посягати на поділ влади. Аналогія закону та аналогія права — окрема тема, яку ми зараз залишаємо осторонь, оскільки вона, у будь-якому випадку, не стосується процесуальних норм.

І так, я знаю, що законодавець в нас поганий. Але це не виправдовує суддівську правотворчість: в нас немає judge-made law і суди не можуть самостійно вигадувати правові норми або навпаки робити вигляд, що норми, які їм не подобаються, не існують.

Що каже закон

Будемо виходити з того, що Верховний Суд України та Верховний Суд — різні суди. Так, судді Верховного Суду України вважають, що суд просто перейменували. Але поки Конституційний Суд мовчить, стоїмо на тому, що ВС прийшов на заміну ВСУ.

Усі процесуальні кодекси чітко і недвозначно встановлюють, що суди мають враховувати висновки Верховного Суду:

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

стаття «Законність і обґрунтованість судового рішення» у ГПК, КАС і ЦПК

Обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

ч. 6 ст. 368 КПК

Те саме каже Закон «Про судоустрій і статус суддів»:

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

ч. 6 ст. 13 Закону

Отже, жодна норма жодного закону не встановлює обов’язку судів враховувати правові позиції Верховного Суду України.

То чому ж їх досі враховують? Пояснення одне — норма пункту 7 перехідних положень ГПК, КАС і ЦПК:

суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об’єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об’єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

При цьому аналогічна норма в КПК відсутня: її запроторили лише до перехідних положень закону про процесуальну реформу

Не треба додумувати за законодавця

Розберемося у наведеній нормі з перехідних положень. Вона відповідає на питання «Що має робити ВС, якщо вважає позицію ВСУ неправильною?», але залишає без відповіді питання «Чому взагалі ВС має хвилювати, що там вважав ВСУ?».

Якби наш талановитий законотворець хотів зберегти прецедентність практики ВСУ, він мав би це зробити чіткою й прямою мовою. Передбачена у перехідних (!) положеннях процедура відступу від висновків ВСУ не тягне обов’язковості таких висновків: хвіст не керує собакою і наслідок не може бути причиною.

Звісно, можна вважати що наявність в законі процедури відступу від висновків ВСУ надає суду право відступати від таких висновків. А наявність права відступати від висновків означає їх обов’язковість. Проте, таке обґрунтування — яскравий приклад хибного тлумачення, орієнтованого на пошук того, що законодавець міг задумати, замість того, що законодавець об’єктивно впровадив.

Так, можна дбайливо наносити грим на закон: десь трохи підфарбувати, а десь і брови намалювати. Але це не робота суду.

Невелика аналогія для тих, хто вважає незграбність законодавця виправданням суддівської правотворчості. Якщо у вас в квартирі живе тупувата домашня тваринка, яка щодня випорожнюється на підлогу, звичайно, можна роботи вигляд, що нічого не відбувається і прикривати продукти життєдіяльності красивими білими серветками, оприскуючи їх освіжувачем повітря. Але тоді дуже швидко ви почнете жити у нестерпному сморіді. Тому краще тваринку виховувати і, нащастя, прийоми такого виховання усім відомі.

Чого немає, того немає

Будь-яке додумування за законодавця — це завжди або обман, або ілюзія. Такі серйозні речі, як судовий прецедент, натяками не запроваджуються.

Коли хтось тлумачить закон «розширено» і «не формально», він має пам’ятати про велику різницю між тим, що законодавець запровадив і тим, що хтось думає про те, що законодавець запровадив.

Якщо в законі чогось немає, слід вважати, що це навмисно

АПД. Рішенням Конституційного Суду від 18.02.2020 таки було встановлено, що ВСУ=ВС. Але стаття залишається актуальною, як приклад застосування casus omissus

Мій канал у телеграмі

Практика ЄСПЛ як необхідне зло

Thu, 03 Jan 2019 16:25:04 +0200

Зворотний бік ЄСПЛ

Започатковуємо рубрику «Замах на святе». Не будемо розмінюватися на дрібниці і почнемо з нашої єдиної надії на справедливість — Європейського суду з прав людини.

Правосуддя чи ворожіння?

ЄСПЛ є стражем одного документа — Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Фактично, йдеться про сімнадцять статей.

З року в рік ЄСПЛ вичавлює все нові змісти з одних і тих самих слів. Інколи, він вважає, що право на справедливий суд є понад усе. А інколи — ухвалює рішення на кшталт справи «Бурмич та інші проти України» і загортає 12 тисяч заяв, бо йому просто набридло розглядати однакові справи.

Те, чим займається ЄСПЛ, не можна назвати правосуддям як таким: у Конвенції занадто багато понять, які можна тлумачити як хочеш. Справа лише у вподобаннях конкретного судді і його ліберальному/консервативному смаку.

Від юридичних навичок судді ЄСПЛ залежить небагато. Юридична освіта не стане в нагоді, коли йдеться про те, чи є обмеження прав «необхідним у демократичному суспільстві». Будьмо об’єктивними: ну звідки суддя може знати, що є необхідним у демократичному суспільстві, а що ні? Якщо вірно пам’ятаю, суд — правозастосовний орган, а не правотворчій.

Як це не сумно, але суть роботи ЄСПЛ — ворожіння, де замість карт таро є набір максимально узагальнених фраз, з яких можна зліпити що хочеш.

Але без ЄСПЛ не обійтись

Усе сказане не суперечить тому, що зараз для України ЄСПЛ — єдине спасіння від вітчизняних судових помилок. Але зізнаємося собі: ЄСПЛ нас не цікавить як орган, що захищає права людини. Він для нас — здебільшого четверта інстанція. Інколи навіть буває, що спір затівається лише з тим, щоб дійти до ЄСПЛ, а там вже «як карта ляже».

Тобто, чи не всі практикуючі юристи цікавляться ЄСПЛ лише як продавцем лотерейних квитків, адже у будь-якій справі можна поскаржитися на «порушення права на справедливий суд». Отже, ЄСПЛ — це політико-правовий контролер, який наразі необхідний Україні, щоб тримати її у загальних цивілізаційних рамках. Не більше, не менше.

Проблема у тому, що все це перетворилося на карго-культ

Сама лише згадка у документі про якесь рішення ЄСПЛ сприймається як перепустка з нудного рівня вітчизняних законів на піднесений рівень просунутих дискусій про добро.

Це, звісно, зручно, коли не хочеться розбиратися у внутрішньому законодавстві, а замість того обмежитися загальними красивими словами. Проте, не впевнений, що це пов’язано з правом.

Наша Конституція захищає права людини краще, ніж Конвенція. У ній банально все виписано детальніше: бери і застосовуй. Але у тому й проблема: застосовувати все, що написано у Конституції, нашим судам часто-густо боязно або ліньки.

Після того, як практика ЄСПЛ стала джерелом права, українські суди швидко зорієнтувалися і зрозуміли, що цю практику нескладно «осідлати» і обернути на свою користь. У мене приклади лише з двома рішеннями ЄСПЛ:

Щокін проти України*
Про що воно насправді: Якщо норми законодавства не узгоджуються між собою та створюють передумови для неоднозначного тлумачення, то суд має застосовувати підхід, який є більш вигідним саме для платника податків, а не для держави.

Як його використали українські суди: Якщо хтось оскаржує рішення податкової, то має платити за це збільшений судовий збір, як за майнову вимогу.

*Про це писав ще 2013-го

Серявін та інші проти України
Про що воно насправді: Одне з призначень судового рішення — показати сторонам, що вони були почуті.

Як його використовують українські суди: У судовому рішенні зовсім не обов’язково відповідати на всі аргументи сторін.

На жаль, дійсність така, що все частіше суди «з’їжджають з теми» і замість чесного аналізу внутрішнього законодавства обмежуються загальними фразами з рішень ЄСПЛ.

Альтернатива — метод чесного читання

Посилання на ЄСПЛ у документах адвокатів та в судових рішеннях стало мейнстримом. Наразі цей мейнстрим ризикує перетворитися на дурний тон. Переконаний: у 90% випадків, коли ви бачите посилання на ЄСПЛ — воно там або для напускної зарозумілості, або його можна сміливо замінити на вітчизняне законодавство.

Є один приклад, який демонструє, що посилаючись на ЄСПЛ, юристам майже завжди доводиться щось додумувати, продовжуючи вектор думки європейського суду.

Кажуть, ЄСПЛ визнає ґрати в судах нелюдським поводженням і тому суди мають випускати підсудних з кліток і дозволяти сидіти за одним столом з захисником. На підтвердження часто посилаються на рішення у справі «Свинаренко і Сляднєв проти Росії».

Дивимося першоджерело і переконуємося: у справі Свинаренка ЄСПЛ ніколи не писав, що знаходження у клітці принижує гідність людини. Навпаки, у пункті 65 цього рішення ЄСПЛ підсумовує свої позиції у інших справах і каже, що приниженням визнається не тримання у клітці як таке, а лише невиправдане та непропорційне тримання, що має встановлюватися у кожному індивідуальному випадку.

Тобто, казати, що ЄСПЛ вважає приниженням будь-яке тримання обвинувачених за ґратами — це маніпулювати та перекручувати.

А от як за допомогою методу чесного читання можна було б обґрунтувати протиправність запроторення обвинувачених до кліток в судах.

Частина друга статті 1 КПК встановлює, що у кримінальному процесі застосовуються виключно Конституція, закони та міжнародні договори. Тому одразу відмітаємо будь-які посилання на підзаконні тюремні інструкції.
Ніде у КПК немає жодного слова про те, що обвинувачений має якесь особливе місце в судовій залі. Ще за радянського КПК 1960 року, підсудні не сиділи у клітках і процесуальний закон у цій частині з того часу не змінювався. Ґрати в судах почали з’являтися на початку 90-х без жодних законних підстав: ніхто ніколи за це не голосував. Схоже, комусь просто сподобалося, як це виглядало у процесі над Чикатило.
Так само не можна вважати знаходження підсудного у клітці елементом його тримання під вартою. Норма пункту 1 частини 1 статті 177 КПК встановлює, що мета запобіжного заходу, серед іншого, — запобігання спробам переховуватися від суду. Тобто, коли обвинувачений вже знаходиться в суді, його тримання за ґратами взагалі позбавлено сенсу.

Так, набагато легше послатися на ЄСПЛ. Але, у більшості випадків, такі посилання будуть перебільшенням або відвертою спробою висмоктати якесь загальне правило з конкретної ситуації, яку оцінював ЄСПЛ.

Що робити

Не відмовлятись від посилань на практику ЄСПЛ, а лише сповідувати аскетизм і гігієну у документах.
Коли здається, що папір виглядає занадто коротеньким й несолідним, не вважати це приводом понапхати більше цитат.
Не цитувати ЄСПЛ лише для того, щоб номінально примазатися до верховенства права або показатися розумнішим і прогресивнішим.

Не посилатися на Конвенцію та рішення ЄСПЛ там, де достатньо вітчизняного права.

Посилатися — коли конкретні норми внутрішнього права прямо суперечать Конвенції та практиці ЄСПЛ.

Мій канал у телеграмі

Про що це все

Sat, 27 Oct 2018 20:54:57 +0200

Головуючому натякають, що адвокат завершив

Мене звати Станіслав Кунянський, я адвокат і мені не дають спокою дві проблеми, які роками отруюють українську юридичну спільноту: хаос у документах і безлад у тлумаченні норм права.

Для кожного юриста його документи — уособлення власної професійності, а їх критика — замах на святе. Але юристи часто легковажно ставляться до зовнішніх атрибутів своїх документів. І це не тому, що вони тупі й ліниві неуки: нас просто цьому не вчили.

Юридична освіта, зазвичай, залишає дві дірки, які ми самостійно загоюємо роками досвіду: написання паперів та прикладне тлумачення правових норм. Саме через це у кожного юриста свій стиль документів, який складається з уривків університетських знань, звичок, міських легенд та забобонів.

Чому в нас все погано з документами

За моїм відчуттям, десь 50% змісту середньостатистичного юридичного документа — сміття.

На підставі усього викладеного вище..., керуючись статтею..., системне тлумачення свідчить..., укладено у двох примірниках, що мають однакову юридичну силу..., прошу прийняти це клопотання до розгляду...

Окремим рядком йде головна чума: кулеметні черги цитат законодавства.

Усі ці штампи і звички настільки в’їлися у нашу практику, що мало хто замислюється, про їх беззмістовність. Якщо ви податківець, віщую: з ваших заперечень можна викидати 70% тексту без втрати змісту. Впевнений, що така гігієна піде на користь будь-якому юристу.

А якщо відмовитися від Таймс Нью Роману, підкреслень слів, беззмістовних і неоформлених цитат, хаотичних відступів та інтервалів тощо — усім стане краще: звільниться купа часу на суть справи, а не на продирання крізь джунглі неструктурованого матеріалу.

Одержимість технічними елементами документа — це не милування собою, а боротьба за увагу читача. Типографія і верстка — не про красу, а про утилітаризм.

Коли ми готуємо документ для суду, не зайве зважувати на завантаженість судді і його «затерте» око. Ось як американський юрист і типограф Метью Батеррік зображує ставлення до документа з боку автора і читача:

	Автор	Читач
Часу на концентрацію	Багато	Мало
Інтерес до теми	Високий	Низький
Відкритість до протилежної позиції	Ні	Так
Прагне ощасливити вашого клієнта	Так	Ні

На жаль, окремі автори виходять з такої картини світу:

	Автор	Читач
Часу на концентрацію	Багато	Скільки знадобиться
Інтерес до теми	Високий	Зашкалюючий
Відкритість до протилежної позиції	Ні	Трохи
Прагне ощасливити вашого клієнта	Так	Авжеж

Думати так, м’яко кажучи, недалекоглядно.

Чому в нас все погано з тлумаченням норм

Тут повне бездоріжжя з ледь-ледь проглядаючимися напрямами. Всі, начебто, пам’ятають, що тлумачення буває буквальне і системне. Буквальне, здається, — «погане» і неєвропейське. А системне — це коли звалити до купи багато норм і зробити з них єдиний висновок.

Ще є норми загальні й спеціальні. Спеціальні мають перевагу. Зворотної сили закон, як правило, не має. Ще є практика Європейського суду з прав людини, яка затьмарює взагалі все. Такий от нескладний набір.

Але нашій юридичній спільноті було б корисно домовитися про дійсно концептуальні речі. Або хоча б розпочати про них розмову.

Наприклад:

Чи дійсно у нормативно-правових актах є «дух», який може суперечити «букві»?
Чи можуть суди не застосовувати норми права, якщо вони вважатимуть, що таке застосування призведе до поганих наслідків?
Де шукати зміст закону: в ухваленому текст або у меті й намірах законодавця?
До якої межі суди можуть відхилятися від «букви» закону, керуючись принципом верховенства права та практикою ЄСПЛ?
Чи повинні суди ігнорувати текст закону там, де це необхідно для досягнення позитивних наслідків для певних груп населення?

Є чутки, що якісь правила все ж є: суддя Верховного Суду Михайло Смокович, коли його обирали головою касаційного адміністративного суду, заявляв, що напрацював власні 110 правил тлумачення законодавства.

Але невідомо чому ці напрацювання досі не стали настільною книгою юристів. На щастя, є світові надбання, про які я й буду тут писати, проповідуючи дві речі:

Новий юридичний стиль: підхід до написання документів, за яким форма і зміст однаково важливі, оскільки форма підсилює зміст. Від такого документа з очей не тече кров. Читач не змушений шукати правову позицію з ліхтарем і не відчуває, що автор не поважає його час або шиє в дурні.

Метод чесного читання: спосіб розумної інтерпретації нормативно-правових актів, який базується на оригіналізмі — методі тлумачення, який найбільш яскраво пропагував суддя Верховного Суду США Антонін Скаліа.

Тим, хто хоче всю матчастину одразу, ось чотири книжки:

Bryan A. Garner, Legal Writing in Plain English, Second Edition: A Text with Exercises

Matthew Butterick, Typography for Lawyers

Максим Ильяхов, Людмила Сарычева, Пиши, сокращай

Antonin Scalia, Bryan A. Garner, Reading Law: The Interpretation of Legal Texts