{ "version": "https:\/\/jsonfeed.org\/version\/1.1", "title": "Право без води і бруду: дописи з тегом замах на святе", "_rss_description": "Кунянський, Кунянский, метод чесного читання, Скалія, Гарнер, канони, право, юридичний блог, правова наука, юридична наука, право, ЄСПЛ, новий юридичний стиль", "_rss_language": "uk", "_itunes_email": "", "_itunes_categories_xml": "", "_itunes_image": "", "_itunes_explicit": "", "home_page_url": "https:\/\/kuniansky.com.ua\/tags\/zamah-na-svyate\/", "feed_url": "https:\/\/kuniansky.com.ua\/tags\/zamah-na-svyate\/json\/", "icon": "https:\/\/kuniansky.com.ua\/pictures\/userpic\/userpic@2x.jpg?1585135882", "authors": [ { "name": "Станіслав Кунянський", "url": "https:\/\/kuniansky.com.ua\/", "avatar": "https:\/\/kuniansky.com.ua\/pictures\/userpic\/userpic@2x.jpg?1585135882" } ], "items": [ { "id": "47", "url": "https:\/\/kuniansky.com.ua\/all\/descent-to-the-spirit-of-law\/", "title": "Від букви до духу закону: тернистий шлях в нікуди", "content_html": "
\n\"\"\n
The Reception of Cornelis Hop (1685-1762) as Legate of the States-General at the Court of Louis XV, 24 July 1719 (1720 — 1729)<\/i>, Louis-Michel Dumesnil (French, 1663-1739)<\/div>\n<\/div>\n

Суддя Верховного Суду Василь Крат і керівник департаменту аналітичної та правової роботи ВС Расім Бабанли написали статтю «Принципи права у практиці Верховного Суду: тернистий шлях від букви до духу<\/u>»<\/a>.<\/p>\n

Я уявив, що може бути в кінці того тернистого шляху і мені туди зовсім не хочеться.<\/p>\n

Що нам пропонують<\/h2>\n

Шановні автори, здається, вперше в Україні відкритим текстом написали своєрідний маніфест суддівського активізму і того, що у цивілізованому світі називають legislating from the bench<\/i>.<\/p>\n

Вони відверто закликають не соромитися і не прикриватися «розподілом влади», а визнати, що суди, як і парламент, «мають бути суб’єктами, які створюють та реалізовують правила гри<\/i>, що відповідатимуть засаді верховенства права» (тут і далі курсив мій — С. К.).<\/p>\n

Очевидний аргумент про те, що роль судді — лише застосовувати закон, автори називають доводом «тому що Монтеск’є». А його «принцип розподілу<\/i> влади» (певно, мається на увазі принцип поділу<\/i> влади), з посиланням на «багатьох вчених», називають таким, «що заперечує саму сутність судді як суб’єкта творення права».<\/p>\n

Саму статтю можна поділити на дві частини: в першій наведено аргументи на користь того, що суддя має саме творити<\/i> право. У другій — продемонстровані приклади з практики Верховного Суду, де застосовані принципи права.<\/p>\n

Проте, у наведених прикладах йдеться про одне, а у закликах підноситься інше. Як на мене, стаття містить приклади застосування методу чесного читання, але водночас несе хибний загальний посил.<\/p>\n

Дух закону випливає з букви, а не переважає над нею<\/h2>\n

Метод чесного читання нормативних текстів — концепція, яку можна чітко пояснити. Їй повністю суперечить світогляд, де суддя-активіст є нормотворцем і ексклюзивним «відчувачем» духу закону. Детальніше про метод можна прочитати в моїй статті Немає ніякого «духу закону». Вступ до методу чесного читання<\/a>.<\/p>\n

Натомість такі категорії як «дух закону», «верховенство права», «суддівський активізм», «необхідність у демократичному суспільстві» чітко пояснити не можна. Значною мірою вони зводяться до віри в те, що судді мають якісь особливі навички, що дозволяють їм «відчувати» ці матерії.<\/p>\n

У книжці Reading Law: The Interpretation of Legal Texts<\/i> суддя Верховного Суду США Ентонін Скалія зазначає, що вже сама постановка питання про перевагу духу над буквою дає підстави сумніватися в її обґрунтованості. Ніхто і ніколи не формулював чіткого<\/i> переліку принципів, які б визначали, коли дух має перемагати букву. Якщо відкинути красиве словесне оформлення про справедливість і вищі цінності, на практиці ця концепція є голослівним твердженням, що судам належить невизначена<\/i>, а відтак необмежена<\/i> влада ігнорувати те, що написано в законі.<\/p>\n

Також Скалія зазначав:<\/p>\n

\n

З середини 20-го століття теоретики права підштовхували суддів до того, щоб вони створювали правила гри з суддівських крісел.<\/i> [...]
\nПроблема в тому, що хоча належним чином поінформовані людські розуми можуть погодитися з тим, що означає текст, людські серця часто не згодні з тим, що є правильним. Ось чому ми голосуємо (безпосередньо або через наших представників) за те, яким має бути закон, але залишаємо експертам з тлумачення, яких називають суддями, вирішувати, що означає прийнятий закон.<\/i><\/p>\n<\/blockquote>\n

Найвідоміший голова ВС США Джон Маршалл часто посилався на дух конституції Сполучених Штатів. Але навіть він визнавав, що хоча «дух документа, особливо конституції, слід враховувати не менше, ніж його букву, дух слід черпати головним чином з його слів»<\/p>\n

справа Sturges v. Crowninshield<\/a><\/i><\/p>\n

Американський юрист Фредерік Дж. де Словер стверджував, що розмови про дух закону навіть більш небезпечні, ніж буквалізм:<\/p>\n

\n

Вимоги добросовісності та здорового глузду ... не виправдовують інтерпретатора ... шукати дух або справедливий сенс закону, нехтуючи його текстуальними смислами. Такі доктрини частіше, ніж доктрина буквальності, призводять до хибного тлумачення і до абсолютно непередбачуваних і необґрунтованих результатів<\/i><\/p>\n

Frederick J. de Sloovère, Textual Interpretation of Statutes<\/i> (1934).<\/p>\n<\/blockquote>\n

Той самий Монтеск’є, від якого я б не став зневажливо відмахуватись, у своєму Про дух законів<\/i> наполягав, що саме законодавець, а не суд впроваджує волю народу:<\/p>\n

\n

Чим ближче уряд наближається до республіки, тим більше спосіб судочинства стає усталеним і фіксованим<\/i> [...]
\nУ деспотичних урядах ... суддя сам собі указ. . . . У республіках сама природа конституції вимагає від суддів слідувати букві закону<\/i> [...]
\nВажливо, щоб слова законів викликали у всіх однакові думки.<\/i> [...]
\nСама природа конституції вимагає від суддів слідувати букві закону.<\/i> [...]<\/p>\n<\/blockquote>\n

Варто визнати, що судова влада — не міністерство виправлення помилок законодавця. Нащо тоді парламенту ухвалювати якісні закони, якщо є судді, якім видніше, як правильно? І нащо скрупульозно добирати нормативні формулювання, якщо мету закону можна зрозуміти з пояснювальної записки до законопроекту?<\/p>\n

Британський суддя Колрідж писав, що застосування «поганих» законів — кращий стимул до їх виправлення:<\/p>\n

\n

Можливо, найефективніший спосіб створення хороших законів, і, безумовно, єдино допустимий для Суду — це діяти в повній відповідності з духом і мовою поганих законів, і дати можливість відчути їх незручність, забезпечивши їх повне дотримання.<\/i><\/p>\n

Pocock v. Pickering<\/i>, 1852 (per Coleridge, J.)<\/p>\n<\/blockquote>\n

Отже, піднесення «духу закону» виглядає спробою нормалізувати установку, за якою існують «погані» закони, на які можна «дивитись широко». Тобто ігнорувати. Зрозуміло, що йдеться про фактичну ревізію впровадженого парламентом. Водночас, за такою логікою, скасовувати волю парламенту мають юристи, яких ніхто не обирав — судді.<\/p>\n

З таким сприйняттям ролі судді погодитись важко.<\/p>\n

Що таке судовий активізм?<\/h2>\n

Сама ідея будується на тому, що у деяких випадках, коли юридична задача не розв’язується в одну дію, на перший план виходить суддя і його власні переконання про те, що правильно, а що ні.<\/p>\n

У таких випадках, в хід, зазвичай, йдуть два прийоми, добре відомі у світовому праві:<\/p>\n

    \n
  1. Намагання зрозуміти, яку мету<\/i> переслідував законодавець, коли ухвалював закон, який складно «розшифрувати» — це називають purposivism<\/a><\/i> або, якщо завгодно, метавизм<\/i>.<\/li>\n
  2. Ухвалення рішення крізь призму наслідків, яке воно тягнутиме для позивача\/відповідача, майбутніх позивачів\/відповідачів, «пересічного українця» тощо — це consequentialism<\/i> або консеквенціалізм<\/i> чи, вибачте, наслідкизм<\/i>.<\/li>\n<\/ol>\n

    Обидва ці підходи суперечать методу чесного читання.<\/p>\n

    Наскільки розумію, один з авторів статті, суддя Крат, також є прихильником цього методу, як випливає з постанови ВС, прийнятої під його головуванням<\/a>. Тому викликає певне непорозуміння, як узгоджується застосування методу чесного читання із суддівським активізмом і апелюванням до духу закону.<\/p>\n

    Метод чесного читання — це зробити кінцеву<\/i> кількість кроків для розуміння юридичного тексту. Суддя ж активіст, навпаки, не зупиниться шукати обґрунтування, допоки не досягне результату, який вважатиме правильним.<\/p>\n

    Принципова відмінність між цими підходами — судді-активісту має подобатися власне рішення. Або для нього важливо, аби воно подобалося суспільству, юридичній спільноті, фейсбуку тощо.<\/p>\n

    Судді ж, який не є активістом, не обов’язково має подобатися власне рішення, тому що він розуміє, що його вчили лише праву і його справа — лише сумлінно і фахово його застосовувати. На юрфаці не викладають перелік того, що є «необхідним у демократичному суспільстві».<\/p>\n

    Сказати «верховенство права» ≠ аргументувати<\/h2>\n
    \n\"\"\n<\/div>\n

    На початку статті В. Крат і Р. Бабанли дещо маргіналізують саме питання «Покажіть, де це написано?», як таке собі застаріле позитивістське ниття. Стверджують, що воно здатне «вбити» право або істотно зашкодити йому.<\/p>\n

    Але це питання абсолютно справедливе і природнє для юристів. Аналіз тексту — найперше, що мусить робити будь-який колега, розв’язуючи будь-яке юридичне питання.<\/p>\n

    А от яка фраза дійсно може «вбити» право, так це те, що щось «суперечить верховенству права».<\/p>\n

    Підкреслю, що тут йдеться не про верховенство права, як таке. Натомість маю на увазі використання лише однієї цієї фрази як самостійного аргументу у юридичному обґрунтуванні.<\/p>\n

    — Чому ця пряма норма не підлягає застосуванню?
    \n— Тому що вона не відповідає принципу верховенству права.<\/p>\n

    Верховенство права (правовладдя) — це загальний золотий стандарт побудови відносин у суспільстві, а не їх прямий регулятор. Якщо ознайомитись з комплексним дослідження Венеційської Комісії на цю тему, «Мірилом правовладдя»<\/i><\/a>, можна переконатися, що воно містить дуже загальні і очевидні стандарти, які вже давно закріплені в законах нашої країни.<\/p>\n

    Коли йдеться про верховенство права, як самостійний аргумент, зазвичай, юридичне обґрунтування замініюється високопарною і дещо туманною фразою, яка має обеззброїти позитівістів і справити враження на загал.<\/p>\n

    Той самий суддя Скалія в окремій думці у справі Obergefell v. Hodges<\/a><\/i> критикував схожий рівень аргументації:<\/p>\n

    \n

    Верховний Суд США опустився від дисциплінованої юридичного аргументування Джона Маршалла і Джозефа Сторі до містичних афоризмів печива з передбаченням. 
<\/i><\/p>\n<\/blockquote>\n

    Суддівський активізм і дух закону — це не застосування загальновідомих правових принципів і звичаїв, приклади чого наведені у статті В. Крата і Р. Бабанли. А це коли замість глибокого занурення у нормативний текст, нам пропонують розмови про життя-буття, які множать на нуль прямі норми закону.<\/p>\n

    Не існує жодних «позитивістів»<\/h2>\n

    У статті знову відчуваються поділ юристів на позитивістів і «природників».<\/p>\n

    Дійсно, спокусливо називати тих, хто питає «а де це написано?» буквалістами, позитивістами, формалістами і пуристами. Це доволі ефектне протиставлення, яке створює картинку такого собі дерев‘яного опонента, який лише вміє запитувати «а де це написано?» і більше нічим не цікавиться.<\/p>\n

    Самими ж словами «позитивізм», «позитивіст» доволі зручно оперувати, оскільки вони вже давно мають негативне забарвлення. Але «позитивізм» — це не метод. Чомусь слова «текстуалізм<\/a>» і «оригіналізм<\/a>» в нас не застосовуються, хоча саме вони є точними.<\/p>\n

    Текстуалізм — це не тумблер з двома позиціями «увімкнути-вимкнути», який механічно перемикається в залежності від розстановки літер і ком в законі. Це складний, але зрозумілий механізм, який однаково не сприймає і судовий активізм, і буквалізм. Також він враховує контекст і принципи, але бере він все це з текстів законів, а не зі стелі.<\/p>\n

    Застосування принципів права не є суддівським активізмом<\/h2>\n

    Стаття В. Крата і Р. Бабанли рясно підкріплена практикою Верховного Суду, в якій застосовані принципи цивільного права.<\/p>\n

    Але застосування принципів (звичаїв, канонів) права як раз є складовою інструментарію методу чесного читання, а не прикладом судового активізму чи застосуванням духу закону.<\/p>\n

    Також показово, що усі наведені авторами приклади — приватноправові. У цій царині найлегше навести приклади того, коли щось законом прямо не врегульовано і лише принципи можуть врятувати. Проте, це не вимагає якихось подвигів і туманних апелювань до верховенства права. У цивільному праві такі ситуації як раз є прямо врегульованими.<\/p>\n

    Адже, як відомо, цивільні відносини можуть регулюватися звичаями<\/i> (правилами поведінки, які не встановлені актами цивільного законодавства, але є усталеними у певній сфері цивільних відносин). До того ж закон прямо вказує, що у разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин, вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (розумність, справедливість тощо).<\/p>\n

    Усе це прямо написано у Цивільному кодексі. А отже застосування принципів (звичаїв, доктрини) і засад розумності і справедливості у цивільному праві є прикладом застосуванням букви закону, а не його духу.<\/p>\n

    Іншими словами, те, що автори називають доктриною і принципами, можна також називати звичаями, які закон відносить до повноцінних регуляторів цивільних правовідносин. Принципи, які згадуються у прикладах з практики ВС — здебільшого ґрунтуються на постулатах римського права і усталених світових підходах, які є давніми і загальновизнаними надбаннями людства. Вони — не дух закону, а повноцінна складова методу чесного читання.<\/p>\n

    Однак, усі ці приклади доволі тяжко поширити на публічноправові відносини, особливо у спорах з державою. Принципи, які є невід’ємним атрибутом приватного права, є малозастосовним у праві публічному.<\/p>\n

    За моїми власними спостереженнями, саме у спорах з державою у нас найбільше буяє творчість, дух і активізм. Особливо, коли потрібно обґрунтувати, чому справа не підлягає розгляду в суді. На жаль, саме такі випадки є проявом суддівського активізму, а не ті, про які йдеться у статті.<\/p>\n

    Розглянемо лише один релевантний приклад і пересвідчимося, що він не виглядає елегантно і зовсім не підносить судовий активізм\/дух закону.<\/p>\n

    Приклад справжнього судового активізму<\/h2>\n

    Йтиметься про загальновідому усталену практику Верховного Суду.<\/p>\n

    «Спори, які не підлягають розгляду в судах».<\/p>\n

    Ця конструкція з’явилася саме внаслідок нехтування методом чесного читання і в ній легко розпізнати контури консеквенціалізму.<\/p>\n

    Суть у тому, що Верховний Суд визнав, що існує певна, чітко ним не окреслена категорія спорів, які не підлягають розгляду в будь-яких судах. Взагалі. Така практика, на жаль, є усталеною в усіх процесах, окрім, звісно, кримінального.<\/p>\n

    Хибність цього підходу у тому, що закон просто виключає можливість існування такої категорії спорів, на які б не поширювалася юрисдикція судів. Конституція<\/a> прямо встановлює, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. Але суди, як правило, уникають прямої констатації того, що конкретний спір не є юридичним і саме внаслідок цього не підпадає під наведе правило.<\/p>\n

    Також у ГПК<\/a>, КАС<\/a> і ЦПК<\/a> є прямі норми, які виключають існування спорів, які «не можуть розглядатися в порядку жодного судочинства», оскільки встановлюють безальтернативний обов’язок суду будь-якої інстанції визначитись з належним судом, у разі закриття провадження на тій підставі, що вона не підлягає розгляду в порядку відповідного судочинства.<\/p>\n

    Однак, суди в особі ВС фактично самі себе звільнили від прямого обов’язку, встановленого законом, і прямо відмовляються щось роз’яснювати.<\/p>\n

    Приклад з обґрунтування<\/a> такого звільнення:<\/p>\n

    \n

    Право на доступ до суду не є абсолютним. Воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов, за яких суд повноважний розглядати позовну заяву. Такі обмеження не можуть шкодити самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою.<\/i><\/p>\n<\/blockquote>\n

    Ось це і є справжній прояв активізму: за допомогою афористичнообразної і дещо туманної фрази локально скасувати прямі норми закону заради того, що суд вважає правильним.<\/p>\n

    Дух закону — це невизначеність<\/h2>\n

    Розв‘язання будь-якого правого питання має бути своєрідним підбором шифру до сейфу. Загальновизнані принципи є частиною методики такого підбору. А от розмови про «переважання духу над буквою» — це не фаховий підбір шифру, а викидання сейфу з балкону або його відкривання ломом.<\/p>\n

    Судді, які застосовують право шляхом чесного читання тексту законів, є більш передбачуваними за визначенням. Врешті решт, зрозуміло, як їх переконати. Натомість суддя-активіст — темна кімната: хто зна, що він вважатиме «правильним» сьогодні.<\/p>\n

    Саме тому прямі заклики до суддів «не соромитися» займатися правотворчістю, видаються шкідливими і навіть небезпечними.<\/p>\n

    Тим, хто у фейсбуці час від часу аплодує черговому творчому рішенню «доброго» судді, який знехтував законом в інтересах пенсіонера\/військового\/чорнобильця, варто розуміти, що це працює в обидва боки. Коли суддя вперше дозволяє собі знехтувати законом з благою метою, він переступає межу і далі ми починаємо залежати він того, що він наступного разу вважатиме вартим заплющення очей на закон.<\/p>\n

    Усталені принципи, звичаї — це перевірена досвідом людства конструкція, яку не треба вигадувати: бери і застосовуй.<\/p>\n

    Натомість, «переважання духу закону» — не принцип. Це поетична відмовка для ігнорування тексту закону, коли треба щось вигадати для досягнення результату, який особисто судді здається більш правильним.<\/p>\n

    «Дух закону» не можна застосувати систематично, йому не можна навчити.<\/p>\n

    В нього можно лише вірити, як в концепцію, що покликана у потрібний ситуації розвантажувати професійне сумління і присипати здорову юридичну прискіпливість.<\/p>\n

    Мій канал у телеграмі<\/a><\/p>\n", "date_published": "2023-01-20T16:07:06+02:00", "date_modified": "2023-06-04T21:15:20+02:00", "tags": [ "замах на святе", "метод чесного читання", "суддівський активізм" ], "image": "https:\/\/kuniansky.com.ua\/pictures\/Vid-bukvi-do-duhu-zakonu-ternistiy-shlyah-v-nikudi.jpg", "_date_published_rfc2822": "Fri, 20 Jan 2023 16:07:06 +0200", "_rss_guid_is_permalink": "false", "_rss_guid": "47", "_e2_data": { "is_favourite": true, "links_required": [], "og_images": [ "https:\/\/kuniansky.com.ua\/pictures\/Vid-bukvi-do-duhu-zakonu-ternistiy-shlyah-v-nikudi.jpg", "https:\/\/kuniansky.com.ua\/pictures\/77taeq.jpg" ] } }, { "id": "42", "url": "https:\/\/kuniansky.com.ua\/all\/scholar-not-scientist\/", "title": "Чому право — не наука", "content_html": "

    \n\"\"\n<\/div>\n

    Влітку 2013 року мер Харкова Геннадій Кернес у супроводі охорони приїхав до Національної академії державного управління<\/a>. Звідти швиденько повиганяли журналістів, після чого аспірант Кернес успішно захистив кандидатську дисертацію «Механізми впливу регіональної еліти на державне управління України».<\/p>\n

    У відкритому доступі не вдалося знайти цієї праці, але приблизне враження про неї можна скласти з висновків статті Г. Кернеса «Досвід моніторингу структурних і психологічних особливостей центральних та регіональних еліт<\/u>»<\/a> (будь ласка, потерпіть):<\/p>\n

    \n

    1. Існує певне дистанціювання суспільства від правлячої еліти в умовах наділення її певними негативними, егоїстичними характеристиками.<\/i>
    \n2. Більшість опитаних не належить до правлячої еліти, а є представниками регіональних адміністративних еліт.<\/i>
    \n3. Існує певна напруженість у відносинах між цими групами еліт.<\/i><\/p>\n<\/blockquote>\n

    Хоча це стосується не «юридичної науки», а «науки державного управління» — тенденція зрозуміла. За науку у нас часто-густо видають звичайну абстрактну говорильню, яка в реальному світі жодним чином ні на що не впливає.<\/p>\n

    На жаль, українська «юридична наука» значною мірою є ярмарком марнославства, що має на меті генерацію беззмістовних праць заради отримання почесних звань і надбавок до окладу.<\/p>\n

    Давно на часі відверто про це написати: те, що в нас називають «юридичною наукою», не має жодного впливу на прогрес людської цивілізації, а відтак наукою не є.<\/p>\n

    Не все те наука, що використовує наукові методи<\/h2>\n

    Часто-густо праця українського юриста-науковця — це:<\/p>\n

      \n
    1. Тема, висмоктана з пальця, яка звучить наче знущання.<\/li>\n
    2. Набір слів замість конкретних висновків.<\/li>\n
    3. Нульова користь.<\/li>\n<\/ol>\n

      Проте, навколо цієї діяльності чомусь сяє ореол елітарної науки.<\/p>\n

      «Юридична наука» якось тишком-нишком була вплетена до справжніх наук. І ось в нас же доктори юридичних наук існують в одній системі координат з докторами фізико-математичних наук. Це створює хибне враження ніби право така сама рівноправна наука, як фізика чи біохімія. Звісно, це не так.<\/p>\n

      У ВНЗ будь-який курс галузевого права починається з мантри про, наприклад, цивільне право як «галузь права, науку<\/i> та учбову дисципліну». Коли ж треба пояснити, яким чином це наука, зазвичай, чуємо приблизно таке кліше:<\/p>\n

      \n

      Предмет дослідження науки<\/i> [якого завгодно] права, що має досить складний і диференційований характер, утворюють<\/i>:
      \n— норми права, що формують галузь<\/i> [якого завгодно] права<\/i>;
      \n— практика реалізації цих норм<\/i>;
      \n— суспільні відносини, що регулюються цими нормами<\/i>;
      \n— теоретичні (наукові) погляди щодо цих норм, практики їх реалізації та суспільних відносин, що регулюються цими нормами<\/i>.<\/p>\n<\/blockquote>\n

      Начебто, все логічно, але до чого тут наука в її первісному визначенні?<\/p>\n

      Наука — це отримання нових знань про об’єктивний<\/i> навколишній світ, а не про штучну матерію, вигадану людьми.<\/p>\n

      Наука — накопичення та систематизація знань про Всесвіт, які можна перевірити, а не голі теоретизування, що ніяк не впливають на прогрес. Не буває науки без вивчення навколишнього світу.<\/p>\n

      Наука — це те, за що дають Нобелівську премію (премії миру та з літератури до уваги не беремо).<\/p>\n

      Де в українській юридичній науці щось про пізнання світу, відкриття та прогрес?<\/p>\n

      \n\"\"\n
      Ілюстрація з прес-релізу<\/a> Нобелівського комітету щодо лауреатів Нобелівської премії з фізики 2020 року. Ось це — наука<\/div>\n<\/div>\n<\/div>

      У праві не може статися жодного прориву, який би змінив наше уявлення про світ.<\/p>\n

      У праві неможливі відкриття.<\/p>\n

      У праві немає теорій, які можна об’єктивно довести.<\/p>\n

      У праві навіть немає загальновизнаних підходів до перевірки достовірності отриманих результатів.<\/p>\n

      Складно пояснити ту наполегливість, з якою право неодмінно намагаються кудись вписати: в науку, мистецтво, літературу. Можливо, це через наше тяжіння до спрощення, за яким будь що має відноситись до чогось більшого. Але видається, що право не потребує такого вписування.<\/p>\n

      Право — це не те, з чим стикаються у природі, а те, що люди створили самі, прямо з повітря. Без жодної взаємодії з матеріями, які людям невідомі та непідвладні. Юристи не створюють вакцин, не винаходять нових технологій та не пояснюють як влаштований Всесвіт.<\/p>\n

      Право — самостійна матерія, яка не потребує материнської надбудови. Це абсолютно самостійний і самодостатній винахід людства, який не визначити через інші поняття. Право — це універсальний спосіб впорядкування людського буття. Його зовсім не обов’язково відносити до якихось інших усталених понять.<\/p>\n

      Право — це право. Самодостатня складова людської цивілізації. Така сама, як релігія, мова, писемність, держава, культура тощо.<\/p>\n

      Результати юридичних наукових праць — зазвичай ні про що<\/h2>\n

      У легендарних дебатах 2004 року Віктор Ющенко питав Віктора Януковича:
      \n— Де той ВВП, що його можна зараз на бутерброд намазати?<\/p>\n

      Така сама ситуація з висновками, заради яких пишеться будь-яка наукова праця. Ось що ми зазвичай читаємо у розділі «висновки»:<\/p>\n

      \n

      здійснено теоретичне узагальнення<\/i>...;
      \nзапропоновано вирішення, спрямоване на удосконалення підходів...<\/i>;
      \nзапропоновано нове визначення...<\/i>;<\/p>\n<\/blockquote>\n

      Але такі суто теоретичні результати не рухають людство вперед. Наприклад, теоретична фізика покликана на основі математичного моделювання та абстрагування пояснювати та передбачати природні явища. Власне це і є призначенням науки — пояснювати<\/i> та передбачати<\/i>. Теоретичні вишукування в українському праві є чистим абстрагуванням. Вони нічого не пояснюють і не передбачають для людства.<\/p>\n

      \n\"\"\n
      Ось на це іноді схожа юридична «наукова праця»<\/div>\n<\/div>\n

      Жодного зиску на практиці<\/h2>\n

      У світі нічого не зміниться від того, що хтось в кандидатській запропонує нове визначення будь-якого юридичного терміну.<\/p>\n

      Програма максимум для будь-якої юридичної наукової праці — бути впровадженою на рівні закону. Але це, знову ж таки, жодним чином не впливає на прогрес людства: просто менш вдалі слова в законі однієї країни будуть замінені на більш вдалі.<\/p>\n

      Начебто, до наукових робіт ставиться вимога апробації її результатів. Здавалося б, шах і мат, бо як викрутитися з цієї ситуації науковцю-юристу?<\/p>\n

      От якою може бути апробація кандидатської дисертації на тему «Правовий режим церковної власності Православної церкви за синодального періоду»? А ось якою<\/a>:<\/p>\n

      \n

      Апробація роботи Т. О. Шмарьової знайшла своє підтвердження у семи авторських публікаціях у фахових виданнях з юридичних наук в Україні та одній — у науковому виданні іноземної держави<\/i>.<\/p>\n<\/blockquote>\n

      Тобто апробація наукової праці — це написати декілька статей на ту саму тему. Відверто кажучи, є доволі зухвалим лицемірством називати «апробацією» майже те саме, що вимагається апробувати.<\/p>\n

      Найяскравіший приклад втілення вихолощеної юридичної науки у життя — Господарський кодекс України. У самій задумці немає нічого поганого, комерційні кодексі є у всьому світі. Але на ділі цей документ в нас скоріше пам’ятка права, ніж практичний інструмент. 80% норм цього кодексу ніколи не бачили реалізації. Його місце у правозастосуванні нагадує далекого родича, якого соромно не пустити переночувати: начебто, нащо воно треба, але хай вже буде, коли приїхав.<\/p>\n

      Розмови про «гуманітарні науки» як самозаспокоєння<\/h2>\n

      Звісно, може з’явитися спокуса заперечити мені розмовами про науки точні і гуманітарні. Мовляв, право, як і соціологія, державна служба чи, прости господи, геополітика — це просто гуманітарні<\/i> чи соціальні<\/i> науки. А науковці — це не обов’язково люди в білих халатах, але й митці у беретах і політичні експерти з телевізора. І це буде показовим запереченням, прошу занести його до протоколу.<\/p>\n

      Це поширений і передбачуваний аргумент, який зводиться до спроби розмити предмет розмови шляхом віднесення хиткої конструкції юридична наука<\/i> до начебто усталеного царства гуманітарних наук<\/i>. Але поняття гуманітарна наука <\/i>притаманне здебільшого пострадянському простору.<\/p>\n

      Ми звикли ділити світ на «фізиків» і «ліриків», але такий поділ — лише художній прийом з вірша в радянській газеті «Комсомольська правда»<\/a>.<\/p>\n

      В англійській мові словосполученню гуманітарні науки<\/i> відповідає слово humanities<\/i>, яке словники британської та американської англійської визначають як вчення чи літературу стосовно людської культури, особливо літератури, історії, мистецтва, музики та філософії.<\/p>\n

      У французькій для гуманітарних наук також є своє слово:<\/p>\n

      \n

      Lettres<\/a><\/i> — академічні дисципліни, що вивчають людину за допомогою аналітичних, критичних, спекулятивних методів, на відміну від емпіричних підходів природних та соціальних наук.<\/p>\n<\/blockquote>\n

      Німецьке Geisteswissenschaft<\/i><\/a> теж означає вивчення академічних дисциплін, які в нас прийнято вважати гуманітарними науками.<\/p>\n

      Тобто жодною science<\/i> тут і не пахне.<\/p>\n

      А відповідно до Міжнародної стандартної класифікації освіти ЮНЕСКО, право належить до розділу «Соціальні науки, бізнес і право». Важливо, що право у цій класифікації не включається до соціальних наук. До речі, розділ «Науки» у цьому документі, у нашому сприйнятті, взагалі дуже вузький і не включає ані медицину, ані захист довкілля, ані лінгвістику (Revision of the International Standard Classification of Education<\/a>, стор. 73—76).<\/p>\n

      Отже, людство схиляється називати гуманітаріями тих, хто за допомогою наукових методів займається академічними дослідженнями у сферах буття, які так чи інакше залежать від самого людства. Але все ж таки це не наука.<\/p>\n

      Цивілізований світ не знає «юристів-науковців»<\/h2>\n

      Мова сучасної науки — англійська. Науковець<\/i> англійською — це, як відомо, scientist<\/i>. А для тих, кого в нас називають гуманітаріями, є спеціальне слово — scholar<\/i>.<\/p>\n

      В українській мові є свої scholar<\/i> і scientist<\/i>: це, відповідно, вчений<\/i> та науковець<\/i>. На відміну від тієї ж російської, де є лише учёный<\/i>.<\/p>\n

      В англомовних джерелах ви можете безліч разів побачити словосполучення legal scholar<\/i>, але дуже складно буде знайти legal scientist<\/i> саме у сенсі «юрист-науковець».<\/p>\n

      Натомість словосполучення legal science<\/i>, science of law<\/i> та legal science<\/i> дійсно зустрічаються<\/a> але швидше розглядаються як синоніми legal dogmatic<\/i>, legal knowledge<\/i>, law doctrine<\/i> та взагалі jurisprudence<\/i>.<\/p>\n

      Також світ знає академічний ступінь Doctor of Law<\/a>, який, в залежності від країни, може називатися Doctor of Philosophy (Ph.D.), Juris Doctor (J.D.), Legum Doctor (LL.D.) і навіть The Doctor of Juridical Science (J.S.D. або S.J.D). Останній на сайті Гарварду<\/a> описується саме як правовий ступінь (law degree<\/i>). Тобто йдеться про самостійний вид академічного ступеня.<\/p>\n

      Натомість пострадянському простору властива мішанина, за якою право вплетено у загальну номенклатуру наук. Показово, що словосполучення «доктор наук» у тому сенсі, який вкладаємо у нього ми, англійською може взагалі не перекладатися, а так і передаватися — doktor nauk<\/a>.<\/p>\n

      Наука не може бути прив’язаною до конкретної місцевості<\/h2>\n

      Справжній науковець не втрачає своєї цінності в залежності від місця проживання. Однак, багаж публікацій українського юридичного «науковця» за межами України магічно перетворюється на гарбуза. Він наче нерухомість: його переміщення неможливе без знецінення.<\/p>\n

      Тому що нікого в світі не цікавлять «Висновки експерта як джерело доказів у кримінальному провадженні<\/a>. Світові начхати. Та й у нас за місяць внесуть чергові зміни до КПК і кандидатську можна буде викидати на смітник.<\/p>\n

      В якій ще науці результати досліджень можуть бути знецінені парламентом? Що ж це за наука, коли зміна однієї статті закону множить на нуль чиюсь наукову працю?<\/p>\n

      У 2019 році за напрямом „юридичні науки“ аспірантуру у нас закінчили аж цілих 2 іноземці. У той же час закінчили аспірантуру із захистом дисертацій 65 осіб, з яких 33 (!) — юристи. Виходить, що кожна друга кандидатська дисертація в країні — юридична.<\/p>\n

      Показово і те, що серед 51-го юриста-аспіранта лише двоє навчалися на денній формі. Решта — заочники. Тобто виглядає так, що чисті правові дослідження, на відміну від „справжніх“ фундаментальних наук, це не те, заради чого варто відриватися від основної роботи (таблиця Держстату, розд. 2.25, 2.8, xls<\/a>).<\/p>\n

      Юридична наука = правова доктрина<\/h2>\n

      Що ж саме ми робимо, коли пишемо юридичні наукові статті, дисертації й сперечаємося у періодиці та на конференціях? Заведено вважати, що це і є наукова діяльність. Але є й інша відповідь: усе перелічене є формуванням одного з джерел права — правової доктрини<\/i>.<\/p>\n

      З першого курсу ми пам’ятаємо, що правова доктрина — це розроблені й обґрунтовані вченими-юристами позиції, конструкції, ідеї, принципи і судження про право. То чи не є це тією самою „юридичною наукою“?<\/p>\n

      Така ідея не нова. Навіть поверхневий пошук у гуглі видає праці про співвідношення правової доктрини і юридичної науки (див. першу<\/a> і другу<\/a> статтю, pdf).<\/p>\n

      Ніхто не заперечує того, що доктрина пов’язана з наукою. Але чомусь ми не поспішаємо визнати, що пов’язані вони аж до повного злиття.<\/p>\n

      Кол ту екшн<\/h2>\n

      Отже, варто виходити з того, що юридична наука<\/i> — це насправді правова доктрина<\/i> чи академічне право<\/i>. Так, це лише слова. Але ми ж юристи, слова мають значення.<\/p>\n

      Я не закликаю припинити писати статті, дискутувати і формувати правову доктрину. Варто лише переосмислити суть цих дій й припинити відчувати це наукою, а себе — великими науковцями.<\/p>\n

      Але закликаю:<\/p>\n

        \n
      1. Припинити називати вчених<\/i>-юристів юристами-науковцями<\/i>.<\/li>\n
      2. Статті у юридичній періодиці, семінари, кругли столи й конференції сприймати як формування вітчизняної правової доктрини та як академічну, а не наукову діяльність.<\/li>\n
      3. Припинити фінансувати всілякі президії, які живуть виключно з пустопорожніх розмов.<\/li>\n<\/ol>\n

        Юрист-науковець → юрист-вчений
        \nНаукова діяльність → академічна діяльність
        \nНаукова стаття → академічна стаття<\/p>\n<\/div>

        Мій канал у телеграмі<\/a><\/p>\n

        UPD 2023 відео на тему<\/b><\/p>\n

        \n