5 дописів з тегом

замах на святе

Чому право — не наука

Влітку 2013 року мер Харкова Геннадій Кернес у супроводі охорони приїхав до Національної академії державного управління. Звідти швиденько повиганяли журналістів, після чого аспірант Кернес успішно захистив кандидатську дисертацію «Механізми впливу регіональної еліти на державне управління України».

У відкритому доступі не вдалося знайти цієї праці, але приблизне враження про неї можна скласти з висновків статті Г. Кернеса «Досвід моніторингу структурних і психологічних особливостей центральних та регіональних еліт» (будь ласка, потерпіть):

1. Існує певне дистанціювання суспільства від правлячої еліти в умовах наділення її певними негативними, егоїстичними характеристиками.
2. Більшість опитаних не належить до правлячої еліти, а є представниками регіональних адміністративних еліт.
3. Існує певна напруженість у відносинах між цими групами еліт.

Хоча це стосується не «юридичної науки», а «науки державного управління» — тенденція зрозуміла. За науку у нас часто-густо видають звичайну абстрактну говорильню, яка в реальному світі жодним чином ні на що не впливає.

На жаль, українська «юридична наука» значною мірою є ярмарком марнославства, що має на меті генерацію беззмістовних праць заради отримання почесних звань і надбавок до окладу.

Давно на часі відверто про це написати: те, що в нас називають «юридичною наукою», не має жодного впливу на прогрес людської цивілізації, а відтак наукою не є.

Не все те наука, що використовує наукові методи

Часто-густо праця українського юриста-науковця — це:

  1. Тема, висмоктана з пальця, яка звучить наче знущання.
  2. Набір слів замість конкретних висновків.
  3. Нульова користь.

Проте, навколо цієї діяльності чомусь сяє ореол елітарної науки.

«Юридична наука» якось тишком-нишком була вплетена до справжніх наук. І ось в нас же доктори юридичних наук існують в одній системі координат з докторами фізико-математичних наук. Це створює хибне враження ніби право така сама рівноправна наука, як фізика чи біохімія. Звісно, це не так.

У ВНЗ будь-який курс галузевого права починається з мантри про, наприклад, цивільне право як «галузь права, науку та учбову дисципліну». Коли ж треба пояснити, яким чином це наука, зазвичай, чуємо приблизно таке кліше:

Предмет дослідження науки [якого завгодно] права, що має досить складний і диференційований характер, утворюють:

норми права, що формують галузь [якого завгодно] права;
практика реалізації цих норм;
суспільні відносини, що регулюються цими нормами;
теоретичні (наукові) погляди щодо цих норм, практики їх реалізації та суспільних відносин, що регулюються цими нормами.

Начебто, все логічно, але до чого тут наука в її первісному визначенні?

Наука — це отримання нових знань про об'єктивний навколишній світ, а не про штучну матерію, вигадану людьми.

Наука — накопичення та систематизація знань про Всесвіт, які можна перевірити, а не голі теоретизування, що ніяк не впливають на прогрес. Не буває науки без вивчення навколишнього світу.

Наука — це те, за що дають Нобелівську премію (премії миру та з літератури до уваги не беремо).

Де в українській юридичній науці щось про пізнання світу, відкриття та прогрес?

Ілюстрація з прес-релізу Нобелівського комітету щодо лауреатів Нобелівської премії з фізики 2020 року. Ось це — наука

У праві не може статися жодного прориву, який би змінив наше уявлення про світ.

У праві неможливі відкриття.

У праві немає теорій, які можна об'єктивно довести.

У праві навіть немає загальновизнаних підходів до перевірки достовірності отриманих результатів.

Складно пояснити ту наполегливість, з якою право неодмінно намагаються кудись вписати: в науку, мистецтво, літературу. Можливо, це через наше тяжіння до спрощення, за яким будь що має відноситись до чогось більшого. Але видається, що право не потребує такого вписування.

Право — це не те, з чим стикаються у природі, а те, що люди створили самі, прямо з повітря. Без жодної взаємодії з матеріями, які людям невідомі та непідвладні. Юристи не створюють вакцин, не винаходять нових технологій та не пояснюють як влаштований Всесвіт.

Право — самостійна матерія, яка не потребує материнської надбудови. Це абсолютно самостійний і самодостатній винахід людства, який не визначити через інші поняття. Право — це універсальний спосіб впорядкування людського буття. Його зовісм не обов’язково відносити до якихось інших усталених понять.

Право — це право. Самодостатня складова людської цивілізації. Така сама, як релігія, мова, писемність, держава, культура тощо.

Результати юридичних наукових праць — зазвичай ні про що

У легендарних дебатах 2004 року Віктор Ющенко питав Віктора Януковича:
— Де той ВВП, що його можна зараз на бутерброд намазати?

Така сама ситуація з висновками, заради яких пишеться будь-яка наукова праця. Ось що ми зазвичай читаємо у розділі «висновки»:

здійснено теоретичне узагальнення…;
запропоновано вирішення, спрямоване на удосконалення підходів…;
запропоновано нове визначення…;

Але такі суто теоретичні результати не рухають людство вперед. Наприклад, теоретична фізика покликана на основі математичного моделювання та абстрагування пояснювати та передбачати природні явища. Власне це і є призначенням науки — пояснювати та передбачати. Теоретичні вишукування в українському праві є чистим абстрагуванням. Вони нічого не пояснюють і не передбачають для людства.

Ось на це іноді схожа юридична «наукова праця»

Жодного зиску на практиці

У світі нічого не зміниться від того, що хтось в кандидатській запропонує нове визначення будь-якого юридичного терміну.

Програма максимум для будь-якої юридичної наукової праці — бути впровадженою на рівні закону. Але це, знову ж таки, жодним чином не впливає на прогрес людства: просто менш вдалі слова в законі однієї країни будуть замінені на більш вдалі.

Начебто, до наукових робіт ставиться вимога апробації її результатів. Здавалося б, шах і мат, бо як викрутитися з цієї ситуації науковцю-юристу?

От якою може бути апробація кандидатської дисертації на тему «Правовий режим церковної власності Православної церкви за синодального періоду»? А ось якою:

Апробація роботи Т. О. Шмарьової знайшла своє підтвердження у семи авторських публікаціях у фахових виданнях з юридичних наук в Україні та одній — у науковому виданні іноземної держави.

Тобто апробація наукової праці — це написати декілька статей на ту саму тему. Відверто кажучи, є доволі зухвалим лицемірством називати «апробацією» майже те саме, що вимагається апробувати.

Найяскравіший приклад втілення вихолощеної юридичної науки у життя — Господарський кодекс. У самій задумці немає нічого поганого, комерційні кодексі є у всьому світі. Але на ділі цей документ в нас скоріше пам’ятка права, ніж практичний інструмент. 80% норм цього кодексу ніколи не бачили реалізації. Його місце у правозастосуванні нагадує далекого родича, якого соромно не пустити переночувати: начебто, нащо воно треба, але хай вже буде, коли приїхав.

Розмови про «гуманітарні науки» як самозаспокоєння

Звісно, може з’явитися спокуса заперечити мені розмовами про науки точні і гуманітарні. Мовляв, право, як і соціологія, державна служба чи, прости господи, геополітика — це просто гуманітарні чи соціальні науки. А науковці — це не обов’язково люди в білих халатах, але й митці у беретах і політичні експерти з телевізора. І це буде показовим запереченням, прошу занести його до протоколу.

Це поширений і передбачуваний аргумент, який зводиться до спроби розмити предмет розмови шляхом віднесення хиткої конструкції юридична наука до начебто усталеного царства гуманітарних наук. Але поняття гуманітарна наука притаманне здебільшого пострадянському простору.

Ми звикли ділити світ на «фізиків» і «ліриків», але такий поділ — лише художній прийом з вірша в радянській газеті «Комсомольська правда».

В англійській мові словосполученню гуманітарні науки відповідає слово humanities, яке словники британської та американської англійської визначають як вчення чи літературу стосовно людської культури, особливо літератури, історії, мистецтва, музики та філософії.

У французькій для гуманітарних наук також є своє слово:

Lettres — академічні дисципліни, що вивчають людину за допомогою аналітичних, критичних, спекулятивних методів, на відміну від емпіричних підходів природних та соціальних наук.

Німецьке Geisteswissenschaft теж означає вивчення академічних дисциплін, які в нас прийнято вважати гуманітарними науками.

Тобто жодною science тут і не пахне.

А відповідно до Міжнародної стандартної класифікації освіти ЮНЕСКО, право належить до розділу «Соціальні науки, бізнес і право». Важливо, що право у цій класифікації не включається до соціальних наук. До речі, розділ «Науки» у цьому документі, у нашому сприйнятті, взагалі дуже вузький і не включає ані медицину, ані захист довкілля, ані лінгвістику (Revision of the International Standard Classification of Education, стор. 73—76).

Отже, людство схиляється називати гуманітаріями тих, хто за допомогою наукових методів займається академічними дослідженнями у сферах буття, які так чи інакше залежать від самого людства. Але все ж таки це не наука.

Цивілізований світ не знає «юристів-науковців»

Мова сучасної науки — англійська. Науковець англійською — це, як відомо, scientist. А для тих, кого в нас називають гуманітаріями, є спеціальне слово — scholar.

В українській мові є свої scholar і scientist: це, відповідно, вчений та науковець. На відміну від тієї ж російської, де є лише учёный.

В англомовних джерелах ви можете безліч разів побачити словосполучення legal scholar, але дуже складно буде знайти legal scientist саме у сенсі «юрист-науковець».

Натомість словосполучення legal science, science of law та legal science дійсно зустрічаються але швидше розглядаються як синоніми legal dogmatic, legal knowledge, law doctrine та взагалі jurisprudence.

Також світ знає академічний ступінь Doctor of Law, який, в залежності від країни, може називатися Doctor of Philosophy (Ph.D.), Juris Doctor (J.D.), Legum Doctor (LL.D.) і навіть The Doctor of Juridical Science (J.S.D. або S.J.D). Останній на сайті Гарварду описується саме як правовий ступінь (law degree). Тобто йдеться про самостійний вид академічного ступеня.

Натомість пострадянському простору властива мішанина, за якою право вплетено у загальну номенклатуру наук. Показово, що словосполучення «доктор наук» у тому сенсі, який вкладаємо у нього ми, англійською може взагалі не перекладатися, а так і передаватися — doktor nauk.

Наука не може бути прив’язаною до конкретної місцевості

Справжній науковець не втрачає своєї цінності в залежності від місця проживання. Однак, багаж публікацій українського юридичного «науковця» за межами України магічно перетворюється на гарбуза. Він наче нерухомість: його переміщення неможливе без знецінення.

Тому що нікого в світі не цікавлять «Висновки експерта як джерело доказів у кримінальному провадженні. Світові начхати. Та й у нас за місяць внесуть чергові зміни до КПК і кандидатську можна буде викидати на смітник.

В якій ще науці результати досліджень можуть бути знецінені парламентом? Що ж це за наука, коли зміна однієї статті закону множить на нуль чиюсь наукову працю?

У 2019 році за напрямом „юридичні науки“ аспірантуру у нас закінчили аж цілих 2 іноземці. У той же час закінчили аспірантуру із захистом дисертацій 65 осіб, з яких 33 (!) — юристи. Виходить, що кожна друга кандидатська дисертація в країні — юридична.

Показово і те, що серед 51-го юриста-аспіранта лише двоє навчалися на денній формі. Решта — заочники. Тобто виглядає так, що чисті правові дослідження, на відміну від „справжніх“ фундаментальних наук, це не те, заради чого варто відриватися від основної роботи (таблиця Держстату, розд. 2.25, 2.8, xls).

Юридична наука = правова доктрина

Що ж саме ми робимо, коли пишемо юридичні наукові статті, дисертації й сперечаємося у періодиці та на конференціях? Заведено вважати, що це і є наукова діяльність. Але є й інша відповідь: усе перелічене є формуванням одного з джерел права — правової доктрини.

З першого курсу ми пам’ятаємо, що правова доктрина — це розроблені й обґрунтовані вченими-юристами позиції, конструкції, ідеї, принципи і судження про право. То чи не є це тією самою „юридичною наукою“?

Така ідея не нова. Навіть поверхневий пошук у гуглі видає праці про співвідношення правової доктрини і юридичної науки (див. першу і другу статтю, pdf).

Ніхто не заперечує того, що доктрина пов’язана з наукою. Але чомусь ми не поспішаємо визнати, що пов’язані вони аж до повного злиття.

Кол ту екшн

Отже, варто виходити з того, що юридична наука — це насправді правова доктрина чи академічне право. Так, це лише слова. Але ми ж юристи, слова мають значення.

Я не закликаю припинити писати статті, дискутувати і формувати правову доктрину. Варто лише переосмислити суть цих дій й припинити відчувати це наукою, а себе — великими науковцями.

Але закликаю:

  1. Припинити називати вчених-юристів юристами-науковцями.
  2. Статті у юридичній періодиці, семінари, кругли столи й конференції сприймати як формування вітчизняної правової доктрини та як академічну, а не наукову діяльність.
  3. Припинити фінансувати всілякі президії, які живуть виключно з пустопорожніх розмов.

Юрист-науковець → юрист-вчений
Наукова діяльність → академічна діяльність
Наукова стаття → академічна стаття

Мій канал у телеграмі

 2762   6 міс   замах на святе   юридична наука

Немає ніякого «духу закону». Вступ до методу чесного читання

Суддя Ентонін Скаліа, ідеолог методу чесного читання, курить люльку прямо на співбесіди на посаду судді ВС США, 1986 рік

Два світи

Зараз в нас є два підходи до тлумачення правових норм:

  1. Прогресивний, європейський і молодіжний — базується на верховенстві права і засадах людяності, гідності і добра.
  2. Тупий, обмежений і старперський — будується на буквальному тлумаченні закону, що передбачає виверти і шахер-махер зі словами.

Прихильники першого — творці добра. Вони розуміють, що інколи слід виносити сміття за законодавцем і не помічати незручних норм або «системно тлумачити» їх задля бажаного результату. Обов’язковий симптом — прикриття вад аргументації загальними фразами з рішень ЄСПЛ.

Адепти другого — покидьки, які тримають нас в совку. Вони горбляться над своїми книжками з законами, а на людей їм байдуже. Їх симптом — небажання розширено дивитися на закон та керуватися його духом.

Здавалося б, істина десь посередині. А от і ні.

Світ не ділиться на позитивістів і «природників»

Нас вчили, що є два основних підходи до розуміння права:

  1. Позитивістський — коли чіпляються до слів та роботизовано й буквально тлумачать норми права.
  2. Природньо-правовий — де над кожним текстом витає вища матерія прав людини і суддя може не застосовувати закон, який вважає несправедливим.

Така диференціація не має користі для практикуючих юристів. Вона дозволяє працювати лише у двійковій системі, де позитивізм — тупий буквалізм, а природне право — щось добре й справедливе. У Вікіпедії взагалі стаття «Праворозуміння» є лише українською, російською, білоруською і болгарською, що натякає на неуніверсальність поняття.

Світ ділиться на текстуалістів і нетекстуалістів

Зі світових здобутків можна виділити три підходи до інтерпретації правових норм:

  1. Purposivism, «метавизм», «цілетивізм» — намагання з’ясувати дійсну волю і мету законодавця.
  2. Консеквенціалізм — тлумачення з огляду на наслідки, які воно матиме.
  3. Текстуалізм — добування змісту норми виключно з тексту.

Розберемося з кожним підходом на одному прикладі.

От у законі написано, що усі мають подавати апеляційні скарги через суд першої інстанції, допоки не запрацює електронний суд. У разі порушення такого порядку, закон каже повертати апеляційну скаргу. Звісно ж, з’являється особа, яка закон не дочитала, і подала апеляцію не через суд першої інстанції, а безпосередньо до апеляційного.

То як бути з такою апеляцією: повертати чи ні?

  1. Метавист або цілетивіст почне думати, а що законодавець насправді хотів запровадити? Яким був його задум? Задля цього цілетивіст звернеться до пояснювальної записки до законопроекту. Врешті решт, цілетивіст скаже, що метою закону було покращити доступ до правосуддя та спростити життя людей. А людина — це ж головна цінність, за нашою Конституцією. Бах! Не встигли ви отямитися, а пряма норма закону, яка наказує повертати апеляцію, вже помножена на нуль.
  1. Консеквенціаліст замислиться над наслідками. Врешті-решт, закон лише в перехідних положеннях каже подавати апеляцію через суд першої інстанції. А в тілі самого закону написано подавати прямо до апеляційного суду. Суддя-консеквенціаліст розуміє, що перехідні положення мають перевагу. Однак, він також розуміє, що багато хто не буде дочитувати аж до перехідних положень. А це спричинить вал скарг, які йому доведеться розглядати. То нащо всім витрачати зайвий час? Шурх! Не встигли ви сказати «ЄСПЛ», а безальтернативна норма закону вже розчинилася у повітрі.
  1. Текстуаліст уважно прочитає весь закон і побачить, що у ньому написано. Але більш важливо, що він не побачить того, чого там немає. Одночасно текстуаліст не буде ігнорувати мету закону. Але, на відміну від цілетевіста, він буде шукати її у тексті, а не брати зі стелі. Ясна річ, текстуаліст скаже, що апеляцію слід повернути, тому що так прямо каже закон і які взагалі можеть бути варіанти, ало? Суддя — не король і законів не скасовує.

Чому текстуалізм

Судді в усі віки намагалися звільнитися з клітки тексту законів і злетіти в небо, де немає чітких правил, а є лише їх розсуд за мотивами законів.

Зрозуміло, що це пояснюється добрими намірами і недолугістю законодавця. Однак, метавизм і консеквенціалізм — слизька стежка. Сьогодні суддя вважає добром одне, а завтра — інше.

Нащо городити складну законодавчу процедуру, якщо суддя може просто відмахнутися від закону, який йому не подобається? Звісно, це не стосується випадків, коли будь-що суперечить акту вищої юридичної сили. Від суддів лише вимагається фахова аргументація, а не пасажі в стилі «системне тлумачення усієї купи зацитованого дозволяє зробити висновок, який хочемо».

Що взагалі означає «інтрепретувати закон»? Брайан Ґарнер пише:

Усталений погляд завжди був такий, що інтрепретувати — це зробити кінцеву кількість речей для розуміння значень слів у їх контексті. Деякі дії виходять за межі такого підходу: розширити, перекрутити, викривити, розтягнути, вигадати, обмежити, зігнути, зробити виключення, проігнорувати, уникнути, зневажити, скасувати, анулювати, визнати недійсним. Суддів часто закликають вдаватися до цих дій, однак, це вже не інтерпретація.

Тобто, тлумачення — це використання обмеженого арсеналу, а не бої без правил, де важливий лише результат.

Суть методу чесного читання

Право — ремесло, якому можна навчити. Це царина знань, а не відчуттів. Не можна навчити тому, що «є необхідним у демократичному суспільстві». Звісно, жодна професія не скасовує людських якостей, однак, професія судді як раз той випадок, коли персональні вподобання, страхи та лінь слід мінімізувати.

Донедавна я вважав, що дух закону завжди переважає його букву. Однак, прочитавши одну книжку, переконався, що це оманлива матерія. Є конкретні правила інтерпретації, вироблені сторіччями досвіду юристів. Все інше — небажання розбиратися і прагнення прикритися загальними фразами.

Метод чесного читання — це знання проти віри. Конкретне проти розмитого. Аргументація проти багатозначного погляду. Гра за правилами проти чітерства.

Метод чесного читання — підхід до тлумачення, який розпочинається і завершується на тому, що каже текст, і що у ньому об’єктивно мається на увазі

Мій канал у телеграмі

 365   2019   замах на святе   метод чесного читання

Таймс Нью Роман як символ байдужості

Адекватний шрифт — найлегший спосіб зменшити кровотечу з очей при читанні юридичного документа. Будь ласка, не набирайте Таймс Нью Романом. Навіть боковим зором такий текст виглядає як стандартизована нудна писанина, незалежно від змісту.

Не такий вже «Нью»

Якщо працюєте з Таймс Нью Романом, важливо розуміти, що ви користуєтеся газетним шрифтом. Стенлі Морісон створив його у 1932 році спеціально для Таймс.

Він розробляв шрифт, виходячи з потреб газети: вмістити більше тексту на одному розвороті. Цей шрифт завузький для потреб юриста, особливо у жирному написанні. Врешті решт, нам потрібно переконати читача, а не залишити більше місця для реклами.

Просто усвідомте: ми досі користуємося газетним шрифтом, який з'явився в епоху друкарських машинок. Розумієте, Гітлер тільки підбирався до влади у Німеччині, а Таймс Нью Роман вже був. Так, я хочу, щоб цей шрифт почав асоціюватися з Гітлером: не знаю як ще переконати не користуватися сірниками, а перейти на запальнички.

Це не ви використовуєте Таймс Нью Роман, а він вас

Сьогодні Гугл відкрив для безкоштовного легального використання більше тисячі шрифтів. Знати це, і все одно набирати Таймс Нью Романом — визнавати його містичну владу над собою.

Так, це не поганий шрифт. Ба більше, серед безоплатних системних шрифтів — він один з найкращих. Але це той випадок, коли щось пристойне так задовбує, що перетворюється на самостійний негативний бренд. Закріплюючи аналогію з Гітлером, коли ми бачимо свастику, то думаємо про нацизм, а не про давньоіндійські символи.

Набираючи текст Таймс Нью Романом, ми кажемо «мені однаково» і ігноруємо, що за останні 80 років у типографський справі щось змінилося.

На щастя, в нас немає правил, які б регламентували шрифти, відсутупи та інтервали в юридичних документах. Тому юристу ніщо не заважає безперервно вдосконалювати стиль власних документів. Ніщо, окрім ліні або нераціонального консерватизму.

Що робити

  1. Обрати інший шрифт. Експериментувати. Спочатку, який би шрифт не обрали, буде різати око. Це нормально — детоксикація нелегка справа.
  1. Обираючи, виходити з того, що на папері краще використовувати шрифти з засічками, а в електронних документах — без.

3. Скачувати шрифти у сучаснішому форматі .otf, а не .ttf. Інакше шрифти можуть некоректно відображатися після конвертації у pdf.

Особисто я зараз використовую:

  1. Charter — з засічками. Скачати збірку Метью Баттеріка (900 KB, zip)
  2. IBM Plex — без засічок. Скачати з ґітхабу Ай-Бі-Ем (6,3 MB, zip).

Також є ціла скарбниця шрифтів на Гугл Фонтс:

  1. Кириличні шрифти з засічками
  2. Кириличні шрифти без засічок

Аргументи на користь відмови від Таймс Нью Роману читайте також англійською у Метью Баттеріка.

Таймс Нью Роман — на смітник

Мій канал у телеграмі

 520   2019   замах на святе   новий стиль

Чому практика Верховного Суду України не є обов’язковою

Юридична спільнота тепло сприймає критику усталених речей

Минулого року я виступав перед Великою Палатою Верховного Суду, де вперше висловив обережний скептицизм в обґрунтованості посилань на позиції ВСУ. Здається, в очах окремих суддів я побачив, м'яко кажучи, здивування.

З того часу моє переконання лише кріпшало і я щиро не розумію, чому досі не бачив публікацій на цю тему: все ж очевидно як Божий день. Чудовий привід написати про один з «канонів» методу чесного читання — канон пропущеного випадку.

Casus omissus pro omisso habendus est

Цей давній латинський вираз означає: пропущений випадок має вважатися таким, що пропущений навмисно.

Той, хто застосовує закон, не може додавати до тексту те, чого там немає, або те, що недвозначно мається на увазі. Тобто, що не охоплено законом — законом не охоплено.

Це, начебто, прості речі, але я вже чую звинувачення у позитивізмі, формалізмі і непрохідній тупості. Насправді, водорозділ проходить навколо питання «А хто має заповнювати те, що законодавець пропустив?». Я схиляюся до того, що суд не встановлює правила, а лише слідкує за їх дотриманням. Саме тому додумувати за законодавця — посягати на поділ влади. Аналогія закону та аналогія права — окрема тема, яку ми зараз залишаємо осторонь, оскільки вона, у будь-якому випадку, не стосується процесуальних норм.

І так, я знаю, що законодавець в нас поганий. Але це не виправдовує суддівську правотворчість: в нас немає judge-made law і суди не можуть самостійно вигадувати правові норми або навпаки робити вигляд, що норми, які їм не подобаються, не існують.

Що каже закон

Будемо виходити з того, що Верховний Суд України та Верховний Суд — різні суди. Так, судді Верховного Суду України вважають, що суд просто перейменували. Але поки Конституційний Суд мовчить, стоїмо на тому, що ВС прийшов на заміну ВСУ.

Усі процесуальні кодекси чітко і недвозначно встановлюють, що суди мають враховувати висновки Верховного Суду:

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

стаття «Законність і обґрунтованість судового рішення» у ГПК, КАС і ЦПК

Обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

ч. 6 ст. 368 КПК

Те саме каже Закон «Про судоустрій і статус суддів»:

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

ч. 6 ст. 13 Закону

Отже, жодна норма жодного закону не встановлює обов'язку судів враховувати правові позиції Верховного Суду України.

То чому ж їх досі враховують? Пояснення одне — норма пункту 7 перехідних положень ГПК, КАС і ЦПК:

суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об’єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об’єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

При цьому аналогічна норма в КПК відсутня: її запроторили лише до перехідних положень закону про процесуальну реформу

Не треба додумувати за законодавця

Розберемося у наведеній нормі з перехідних положень. Вона відповідає на питання «Що має робити ВС, якщо вважає позицію ВСУ неправильною?», але залишає без відповіді питання «Чому взагалі ВС має хвилювати, що там вважав ВСУ?».

Якби наш талановитий законотворець хотів зберегти прецедентність практики ВСУ, він мав би це зробити чіткою й прямою мовою. Передбачена у перехідних (!) положеннях процедура відступу від висновків ВСУ не тягне обов'язковості таких висновків: хвіст не керує собакою і наслідок не може бути причиною.

Звісно, можна вважати що наявність в законі процедури відступу від висновків ВСУ надає суду право відступати від таких висновків. А наявність права відступати від висновків означає їх обов'язковість. Проте, таке обґрунтування — яскравий приклад хибного тлумачення, орієнтованого на пошук того, що законодавець міг задумати, замість того, що законодавець об'єктивно впровадив.

Так, можна дбайливо наносити грим на закон: десь трохи підфарбувати, а десь і брови намалювати. Але це не робота суду.

Невелика аналогія для тих, хто вважає незграбність законодавця виправданням суддівської правотворчості. Якщо у вас в квартирі живе тупувата домашня тваринка, яка щодня випорожнюється на підлогу, звичайно, можна роботи вигляд, що нічого не відбувається і прикривати продукти життєдіяльності красивими білими серветками, оприскуючи їх освіжувачем повітря. Але тоді дуже швидко ви почнете жити у нестерпному сморіді. Тому краще тваринку виховувати і, нащастя, прийоми такого виховання усім відомі.

Чого немає, того немає

Будь-яке додумування за законодавця — це завжди або обман, або ілюзія. Такі серйозні речі, як судовий прецедент, натяками не запроваджуються.

Коли хтось тлумачить закон «розширено» і «не формально», він має пам'ятати про велику різницю між тим, що законодавець запровадив і тим, що хтось думає про те, що законодавець запровадив.

Якщо в законі чогось немає, слід вважати, що це навмисно

Мій канал у телеграмі

 3294   2019   замах на святе   канони   метод чесного читання

Практика ЄСПЛ як необхідне зло

Зворотний бік ЄСПЛ

Започатковуємо рубрику «Замах на святе». Не будемо розмінюватися на дрібниці і почнемо з нашої єдиної надії на справедливість — Європейського суду з прав людини.

Правосуддя чи ворожіння?

ЄСПЛ є стражем одного документа — Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Фактично, йдеться про сімнадцять статей.

З року в рік ЄСПЛ вичавлює все нові змісти з одних і тих самих слів. Інколи, він вважає, що право на справедливий суд є понад усе. А інколи — ухвалює рішення на кшталт справи «Бурмич та інші проти України» і загортає 12 тисяч заяв, бо йому просто набридло розглядати однакові справи.

Те, чим займається ЄСПЛ, не можна назвати правосуддям як таким: у Конвенції занадто багато понять, які можна тлумачити як хочеш. Справа лише у вподобаннях конкретного судді і його ліберальному/консервативному смаку.

Від юридичних навичок судді ЄСПЛ залежить небагато. Юридична освіта не стане в нагоді, коли йдеться про те, чи є обмеження прав «необхідним у демократичному суспільстві». Будьмо об'єктивними: ну звідки суддя може знати, що є необхідним у демократичному суспільстві, а що ні? Якщо вірно пам'ятаю, суд — правозастосовний орган, а не правотворчій.

Як це не сумно, але суть роботи ЄСПЛ — ворожіння, де замість карт таро є набір максимально узагальнених фраз, з яких можна зліпити що хочеш.

Але без ЄСПЛ не обійтись

Усе сказане не суперечить тому, що зараз для України ЄСПЛ — єдине спасіння від вітчизняних судових помилок. Але зізнаємося собі: ЄСПЛ нас не цікавить як орган, що захищає права людини. Він для нас — здебільшого четверта інстанція. Інколи навіть буває, що спір затівається лише з тим, щоб дійти до ЄСПЛ, а там вже «як карта ляже».

Тобто, чи не всі практикуючі юристи цікавляться ЄСПЛ лише як продавцем лотерейних квитків, адже у будь-якій справі можна поскаржитися на «порушення права на справедливий суд». Отже, ЄСПЛ — це політико-правовий контролер, який наразі необхідний Україні, щоб тримати її у загальних цивілізаційних рамках. Не більше, не менше.

Проблема у тому, що все це перетворилося на карго-культ

Сама лише згадка у документі про якесь рішення ЄСПЛ сприймається як перепустка з нудного рівня вітчизняних законів на піднесений рівень просунутих дискусій про добро.

Це, звісно, зручно, коли не хочеться розбиратися у внутрішньому законодавстві, а замість того обмежитися загальними красивими словами. Проте, не впевнений, що це пов'язано з правом.

Наша Конституція захищає права людини краще, ніж Конвенція. У ній банально все виписано детальніше: бери і застосовуй. Але у тому й проблема: застосовувати все, що написано у Конституції, нашим судам часто-густо боязно або ліньки.

Після того, як практика ЄСПЛ стала джерелом права, українські суди швидко зорієнтувалися і зрозуміли, що цю практику нескладно «осідлати» і обернути на свою користь. У мене приклади лише з двома рішеннями ЄСПЛ:

Щокін проти України*
Про що воно насправді: Якщо норми законодавства не узгоджуються між собою та створюють передумови для неоднозначного тлумачення, то суд має застосовувати підхід, який є більш вигідним саме для платника податків, а не для держави.

Як його використали українські суди: Якщо хтось оскаржує рішення податкової, то має платити за це збільшений судовий збір, як за майнову вимогу.

*Про це писав ще 2013-го

Серявін та інші проти України
Про що воно насправді: Одне з призначень судового рішення — показати сторонам, що вони були почуті.

Як його використовують українські суди: У судовому рішенні зовсім не обов'язково відповідати на всі аргументи сторін.

На жаль, дійсність така, що все частіше суди «з'їжджають з теми» і замість чесного аналізу внутрішнього законодавства обмежуються загальними фразами з рішень ЄСПЛ.

Альтернатива — метод чесного читання

Посилання на ЄСПЛ у документах адвокатів та в судових рішеннях стало мейнстримом. Наразі цей мейнстрим ризикує перетворитися на дурний тон. Переконаний: у 90% випадків, коли ви бачите посилання на ЄСПЛ — воно там або для напускної зарозумілості, або його можна сміливо замінити на вітчизняне законодавство.

Є один приклад, який демонструє, що посилаючись на ЄСПЛ, юристам майже завжди доводиться щось додумувати, продовжуючи вектор думки європейського суду.

Кажуть, ЄСПЛ визнає ґрати в судах нелюдським поводженням і тому суди мають випускати підсудних з кліток і дозволяти сидіти за одним столом з захисником. На підтвердження часто посилаються на рішення у справі «Свинаренко і Сляднєв проти Росії».

Дивимося першоджерело і переконуємося: у справі Свинаренка ЄСПЛ ніколи не писав, що знаходження у клітці принижує гідність людини. Навпаки, у пункті 65 цього рішення ЄСПЛ підсумовує свої позиції у інших справах і каже, що приниженням визнається не тримання у клітці як таке, а лише невиправдане та непропорційне тримання, що має встановлюватися у кожному індивідуальному випадку.

Тобто, казати, що ЄСПЛ вважає приниженням будь-яке тримання обвинувачених за ґратами — це маніпулювати та перекручувати.

А от як за допомогою методу чесного читання можна було б обґрунтувати протиправність запроторення обвинувачених до кліток в судах.

  1. Частина друга статті 1 КПК встановлює, що у кримінальному процесі застосовуються виключно Конституція, закони та міжнародні договори. Тому одразу відмітаємо будь-які посилання на підзаконні тюремні інструкції.

2. Ніде у КПК немає жодного слова про те, що обвинувачений має якесь особливе місце в судовій залі. Ще за радянського КПК 1960 року, підсудні не сиділи у клітках і процесуальний закон у цій частині з того часу не змінювався. Ґрати в судах почали з'являтися на початку 90-х без жодних законних підстав: ніхто ніколи за це не голосував. Схоже, комусь просто сподобалося, як це виглядало у процесі над Чикатило.

  1. Так само не можна вважати знаходження підсудного у клітці елементом його тримання під вартою. Норма пункту 1 частини 1 статті 177 КПК встановлює, що мета запобіжного заходу, серед іншого, — запобігання спробам переховуватися від суду. Тобто, коли обвинувачений вже знаходиться в суді, його тримання за ґратами взагалі позбавлено сенсу.

Так, набагато легше послатися на ЄСПЛ. Але, у більшості випадків, такі посилання будуть перебільшенням або відвертою спробою висмоктати якесь загальне правило з конкретної ситуації, яку оцінював ЄСПЛ.

Що робити

  1. Не відмовлятись від посилань на практику ЄСПЛ, а лише сповідувати аскетизм і гігієну у документах.
  2. Коли здається, що папір виглядає занадто коротеньким й несолідним, не вважати це приводом понапхати більше цитат.
  3. Не цитувати ЄСПЛ лише для того, щоб номінально примазатися до верховенства права або показатися розумнішим і прогресивнішим.

Не посилатися на Конвенцію та рішення ЄСПЛ там, де достатньо вітчизняного права.

Посилатися — коли конкретні норми внутрішнього права прямо суперечать Конвенції та практиці ЄСПЛ.

Мій канал у телеграмі

 236   2019   ЄСПЛ   замах на святе   метод чесного читання