Короткий зміст попередніх серій

Припускається, що перш ніж читати цю статтю, ви прочитали попередні:

1. Немає ніякого «духу закону». Вступ до методу чесного читання
2. Чому практика Верховного Суду України не є обов’язковою
3. Від букви до духу закону: тернистий шлях в нікуди
4. Юридичні стоп-слова: Системне тлумачення

Але якщо ні — от надкоротке резюме.

Існує три підходи до інтерпретації правових норм:

1. Метавизм — тлумачення через намагання з’ясувати дійсну волю і мету законодавця.
2. Консеквенціалізм — тлумачення з огляду на наслідки, які воно матиме.
3. Текстуалізм — видобування змісту норми виключно зі слів нормативного тексту у їх контексті.

Метод чесного читання — інструмент текстуалізму, а точніше його підвиду оригіналізму (original meaning). Він полягає у застосуванні нормативного тексту до наявних обставин на основі того, як розсудливий читач, який вільно володіє мовою, зрозумів би текст у час його прийняття.

Метод будується на двох простих речах:

1. Тлумачення — це кінцева кількість кроків для розуміння значень слів у їх контексті. Тобто судді-текстуалісту необов’язково має подобатися власне рішення. Натомість суддя-активіст «не заспокоїться», допоки не вичавить з закону бажаний сенс.
2. Значення слів в законі не змінюється з плином часу. Це протилежність доктрини «живої конституції», за якої зміст законів видобувається зі «стандартів, що розвиваються разом із суспільством, що дорослішає».

Тож сьогодні візьмемо доволі болюче питання і препаруємо його за методом чесного читання.

Шановний Аркадій Бущенко, суддя Верховного Суду, у своєму фейсбуці рясно висвітлює власну судову практику, від якої в деяких колег-адвокатів підвищується артеріальний тиск і сіпається око.

Підходи судді Бущенка до критеріїв допустимості доказів у кримінальному процесі дійсно можуть здаватися дещо екстравагантними. Проте, вони завжди підкріплені змістовними доводами, які не ховаються за купою недоречних цитат і нерелевантних рішень ЄСПЛ. Хоча іноді ці доводи видаються все ж занадто лаконічними.

План такий. Спочатку пройдемося по «новим» канонам методу чесного читання. Вивчимо, що каже закон. Далі зупинимося на баченні ВС під головуванням судді Бущенка щодо критеріїв недопустимості доказів. І, нарешті, спробуємо застосувати наш метод до спірного питання.

Текст-як-ціле

Отже, перший канон методу чесного читання, про який сьогодні згадаємо — канон тексту-як-цілого (Whole-Text Canon):

Текст має тлумачитися як одне ціле

Інтерпретатор має розглядати текст всього закону, його структуру і зв’язки між його різними частинами. Тобто, за замовчуванням, вважається, що ви прочитали закон повністю, від початку до кінця.

Значення закону слід шукати не в якомусь окремому розділі, а в усіх його складових разом, а також в їхньому відношенні до поставленої мети [тлумачення]

з окремої думки судді ВС США Бенджаміна Кардозо у справі Panama Ref. Co. v. Ryan, 1935

Лише під час вивчення всіх закутків закону можна знайти справжні суперечності між його нормами. Або, навпаки, переконатися, що жодних колізій немає і відповідні юридичні конструкції цілком узгоджуються між собою.

Але у застосуванні цього канону є одна спокуса для метавистів. Вона зводиться до викривлення тексту шляхом оцінювання доцільності норми закону крізь призму його мети, зазначеної десь на початку. Це про випадки, коли суд каже, що певне правило суперечить меті закону, а відтак його можна не застосовувати. Такий підхід є хибним, оскільки мета закону і його норми, що «суперечать» меті, мають однакову юридичну силу.

Отже, важливо мати в голові змістовний каркас всього документу, перш ніж тлумачити його частини. Наступні два канони змістовно продовжують такий підхід.

Презумпція проти неефективності

Presumption Against Ineffectiveness звучить так:

Слід обирати таке текстуально допустиме тлумачення норми, яке розвиватиме мету документа, а не затьмарюватиме її

У Reading Law наводиться хрестоматійний приклад того, що буває, якщо ігнорувати цей принцип.

В одному з американських містобудівних законів було правило, що «жоден питний заклад не може існувати в радіусі однієї милі від будь-якої школи». Неправильно витлумачивши та застосувавши це положення, один з судів вирішив, що сусідню з салуном школу необхідно перенести подалі від цього генделику.

Зрозуміло, що метою закону був захист шкіл, а не наливайок. Презумпція неефективності як раз відповідає за те, аби явна мета закону досягалася, а не знецінювалася.

У нашому законодавстві цей принцип можна знайти, наприклад, у п. 2 ч. 2 ст. 2 КАС, який вимагає від суду перевіряти, чи використовував владний суб’єкт свої повноваження саме з тією з метою, з якою вони надані.

За Скалією і Гарнером, цей канон випливає з того, що (1) інтерпретація завжди залежить від контексту, (2) контекст завжди включає в себе явну мету, і (3) явна мета завжди включає в себе ефективність [норми].

Але інтерпретація будь-якої норми завжди має бути текстуально допустимою. Як і у випадку з каноном тексту-як-цілого, суд не може за допомогою власного тлумачення мети закону, «вимикати» окремі його норми. Єдине виключення — якщо суд вважає, що такі норми суперечать Конституції.

Канон негативної імплікації

Negative-Implication Canon. Уривок з Reading Law щодо цього канону ви бачили на першому фото до цієї статті.

Вираження одного тягне виключення іншого

Цей принцип будується на здоровому глузді і на давньоримській максимі Expressio unius est exclusio alterius.

Якщо є якесь категоричне твердження, то вірним є і зворотне твердження.

Наприклад, правило «суд має демонструвати повагу до учасників процесу» означає також, що «суд не має демонструвати неповагу до учасників процесу».

Також поширеним є застосування цього канону у тлумаченні переліків:

Народним депутатом України може бути обрано громадянина України, який на день виборів досяг двадцяти одного року, має право голосу і проживає в Україні протягом останніх п’яти років.

ч. 2 ст. 76 Конституцій України

Тобто 19-річні нардепами бути не можуть. Так само як і ті, що громадянами України не є. Все просто і очевидно. Але, як побачимо далі, навіть такі прості канони буває нелегко застосовувати.

Канон наростаючого підсумку

Surplusage Canon:

За можливості, кожне слово і кожна норма мають бути застосованими, жодне з них не повинно ігноруватися. Жодній нормі не слід без потреби надавати тлумачення, яке дублює іншу норму, або не створює жодних наслідків.

Іншими словами, в ідеалі, тлумачення має надати розумний зміст кожному закутку закону, не ухиляючись від надання сенсу окремим його ділянкам.

Буває й так, що суди не ігнорують якусь норму, а сумлінно цитують її в загальному масиві уривків з законів. Проте, не застосовують її. Але цитування ≠ застосування.

Так, можна багато поганого сказати про якість роботи нашого законодавця. Однак, інтерпретатор має виходити з того, що у законі немає марних слів. Саме тому варто уникати тлумачення, яке робить якісь слова закону зайвими.

Це не означає, що не може бути ситуацій, коли норма дійсно не має змістовного навантаження і є помилкою законодавця. Звісно, так буває, і доволі часто. Але це не звільняє від обов’язку артикулювати ці проблеми і прямо зазначати про неоперабельність таких норм. З цього приводу існує окремий «канон незрозумілості» (Unintelligibility Canon): незрозумілі норми не можуть застосовуватись.

Канон гармонійного читання

Harmonious-Reading Canon:

Різні норми одного закону слід тлумачити так, аби вони залишалися узгодженими між собою, а не суперечили одна одній

Це правило теж презюмує, що законодавець завжди робить свою роботу якісно і не створює норм, що суперечать одна одній. Звісно, це не завжди реально. Але якщо норми можливо розтлумачити гармонійно, то слід так і робити, а не створювати ускладнень там, де їх насправді немає. І лише за наявності справжньої і прямої колізії, слід її усувати шляхом застосування інших канонів.

Приклад з недопустимістю доказів. Що каже закон

Відкриваємо КПК, Главу 4, § 1.

Стаття 84. Докази

1. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
   [...]

Стаття 86. Допустимість доказу

1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
2. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 87. Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини

1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
2. Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

   [Перелік діянь]
   
[...]

Копіпастити весь КПК не буду, обмежуся лише релевантними уривками. Будь ласка, самостійно прочитайте весь параграф.

Що каже Верховний Суд

Позицію ВС будемо вивчати спираючись на дві постанови: від 2019-го і від 2022-го року.

Підкреслю, що фактичні обставини цих справ неважливі. Я не маю на меті писати статтю-апеляцію, єхидствувати в бік суддів, чи якось ще не погоджуватися з судовими рішеннями. Натомість цікавить сам підхід суду до тлумачення норм КПК щодо одного-єдиного питання: як визначити, допустимий доказ, чи ні.

Йдеться не про випадки, коли закон прямо каже, що доказ є недопустимим. А саме про універсальні правила, які дозволяють визнати будь-який доказ недопустимим, за відсутності прямої вказівки в законі.

Отже, Верховний Суд у першій постанові зазначив:

Частина 1 статті 87 КПК передбачає: 
«Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини».

Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

У другій постанові ВС зазначає, що

... не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим. Натомість закон зобов’язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Зверніть увагу: усі ці висновки, як підкреслено у постановах ВС, стосуються саме визнання доказів недопустимими на підставі ч. 1 ст. 87 КПК.

Забігаючи наперед скажу, що, з цієї точку зору, питань немає. Дійсно, у ч. 1 ст. 87 КПК не йдеться про жодне автоматичне визнання доказів недопустимими.

Але ці висновки сформульовані таким чином, що складається враження, наче ВС визнає лише два види підстав для визнання доказів недопустимими:

1. Якщо недопустимість прямо встановлена законом (ч. 2, 3 ст. 87, ст. 88, 88-1 КПК)
2. Якщо докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).

Саме з такого розуміння позиції ВС й будемо виходити далі.

Попереднє налаштування

Перш ніж аналізувати тест закону, варто зрозуміти одну, можливо, дещо неочікувану річ.

Інтелектуальне випробовування проходить не текст, а його читач-інтерпретатор.

Мета такого читання — не вирішити якусь проблему чи вичавити бажані сенси, а лише зрозуміти зміст прочитаного.

Саме тому найскладніше під час підготовки — налаштуватися на холодне сприйняття нормативного тексту і не бути «зарядженим» на досягнення певного результату. Звісно, тут мова йде саме про суддівське читання. Зрозуміло, що адвокат навпаки має бути «зарядженим» на результат для клієнта, адже це його професійний обов’язок. Натомість робота судді — неупереджено і фахово відправляти правосуддя.

Практикум

Отже, ВС зробив висновок, що не будь-яке формальне недотримання вимог КПК при отриманні доказу автоматично тягне визнання його недопустимим, а лише таке, що порушило фундаментальні права і свободи особи, гарантовані Конституцією, законами і міжнародними договорами України.

Цей висновок він зробив виключно на підставі інтерпретації ч. 1 ст. 87 КПК.

Крок 1. Технічна перевірка


Перш ніж взагалі розпочинати якісь розмови, іноді варто зробити банальну перевірку прямих і непрямих цитат закону.

У ч. 1 ст. 87 КПК написано, що недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Але у постановах ВС у цій конструкції з’являється новий елемент — перед словами «прав та свобод» з’являється слово «фундаментальних». Його немає в тексті КПК. А якщо в законі чогось немає, то його там немає навмисно (див. статтю про канон casus omissus).

Також в інтерпретації ВС щодо недотримання вимог КПК при отриманні доказів з’являється слово «формальне» перед «недотримання вимог КПК». Але у ч. 1 ст. 87 КПК слово «формальне» відсутнє як ознака порушення прав та свобод людини. Натомість там написано про «істотне» порушення таких прав.

Виглядає так, що ВС додав до тексту закону два слова, яких в законі не було. Підкреслимо, що ці два слова є доволі «сильними» у правозастосуванні і їх вжиття не можна розглядати як просте перефразування норми іншими словами.

Довести порушення саме «фундаментальних» прав і свобод очевидно є складнішим, ніж довести «просто» порушення. Так само легше визначати порушення норм КПК «формальними», ніж розбиратися у «істотності» таких порушень (хоча, погодимось, тут межа дійсно доволі близька).

Такі свавільні додавання слів скоріше скидаються на створення нових правил, а не на застосування існуючих. Також це є червоним прапорцем, який попереджає, що інтерпретатор, можливо, вже має в голові бажаний результат тлумачення і підлаштовує під нього нормативний текст.

Крок 2. Розширюємо коло пошуку


Як вже зазначалося, висновки ВС щодо недопустимості доказів, з одного боку, сформульовані лише в контексті застосування ч. 1 ст. 87 КПК. Проте, з іншого — категоричність і узагальненість формулювань суду залишає враження, що ці висновки стосуються недопустимості будь-яких доказів, прямо не визнаних такими законом.

Застосуємо канони тексту-як-цілого і наростаючого підсумку і звернімо увагу на інші норми КПК, що стосуються нашого питання.

Почнемо, авжеж, з мети закону (ст. 2 КПК):

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Мета закону завжди дійсно важлива. Але лише та, яка прямо вказана в тексті. В нашому випадку це, якщо спрощено:

1. Захистити всіх від злочинів.
2. Не порушити права учасників провадження.
3. Розглянути справу швидко, повно, неупереджено.
4. Покарати злочинця.
5. Не засудити невинного.
6. Нікого не піддавати необґрунтованому примусу.
7. До кожного застосовувати належну правову процедуру.

Тобто кодекс встановлює сім рівнозначних складових, які є завданням усього процесу. Тобто завдання «покарати злочинця» має абсолютно таке саме значення, що і застосувати до кожного належну правову процедуру.

Відтак закон визначає, серед іншого, ту саму «формальність» як самостійну цінність і мету процесу.

Далі проаналізуємо саме визначення «доказу» (ч. 1 ст. 84 КПК):

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Одразу застосуємо канон негативної імплікації. Докази — дані, отримані у передбаченому КПК порядку. Відтак те, що отримано не в передбаченому КПК порядку, — доказом не є.

Застосуємо цей самий канон до ч. 1 ст. 86 КПК:

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Отже, вірно й зворотне: доказ визнається НЕдопустимим, якщо він отриманий НЕ у порядку, встановленому цим Кодексом.

От ми і стикнулися з першою суперечливістю. В одній нормі докази, отримані з порушенням закону, визнаються недопустимими, а в іншій — вони взагалі не вважаються доказами.

Але, за каноном наростаючого підсумку, ми читаємо далі і бачимо, що докази, отримані не в порядку норм КПК, все ж визнаються саме недопустимими, а не втрачають статус доказів як таких. Наприклад:

Недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень

п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК

Відтак, суперечка між ч. 1 ст. 84 і ч. 1 ст. 86 КПК вирішена: докази, отриманні з порушенням норм КПК є недопустимими, але доказами.

Крок 3. Намагаємося зрозуміти, що малося на увазі


Як пам’ятаємо, Верховний Суд вказав, що доказ може бути визнаний недопустимим на підставі ч. 1 ст. 87 КПК не за будь-якого формального порушення, а лише за доведеності порушень фундаментальних прав, встановлених Конституцією, законами і міжнародними договорами України.

Окрім вже проговорених моментів про «фундаментальне» і «формальне», з цим висновком, в цілому, не посперечаєшся — це рівно те, що написано в законі.

Однак, залишається питання, чи зміниться ситуація, якщо сторона кримінального провадження буде стверджувати рівно про ті самі порушення при здобутті доказів, але посилатиметься вже на ч. 1 ст. 86 КПК?

Іншими словами, незрозуміло, чи залежить доля доказу від правильного вибору номерів статей, якими сторона обґрунтовує порушення порядку його отримання?

Принцип Jura novit curia підказує, що суд сам знає закон. І тому, якщо сторона доведе наявність порушення, суд сам віднайде норму, яка порушена. Отже, залишається ще більше укріплюватися у думці, що ВС сформулював саме загальний критерій недопустимості доказів. Буду радий помилитися.

Крок 4. Шукаємо гармонію


Через брак повної впевненості про дійсний зміст послання, закладеного у висновку ВС, далі вимушені лише припускати хід думок суддів.

Так, ВС уникнув цитування будь-яких норм, окрім ч. 1. ст. 87. Чому?

Припуститимо, що суд обґрунтовано вирішив не цитувати те, чого не застосовує. Отже, спробуємо зрозуміти, чому суд не застосував ч. 1 ст. 86, яка власне містить визначення недопустимого доказу.

Так, суд міг вважати, що це визначення — загальне, а от спеціальний механізм визнання доказів недопустимими міститься у спеціальній нормі ч. 1 ст. 87.

Про «загальне-спеціальне», звісно, теж є окремий канон (General/ Specific Canon). Про нього краще написати окрему статтю, адже в нас занадто часто цей інструмент використовують неправильно і без жодної потреби. Якщо коротко — не можна його застосовувати там, де між нормами немає конфлікту, який неможливо вирішити.

Так от норми статей 86 та 87 КПК жодним чином не конфліктують. Їх цілком можна тлумачити гармонійно, надаючи життя кожній з них.

Так, ч. 1 ст. 86, як ми встановили за допомогою канону негативної імплікації, встановлює недопустимість будь-якого доказу, якщо він отриманий не у порядку, встановленому КПК.

Натомість ч. 1 ст. 87 встановлює недопустимість доказів, отриманих внаслідок формального істотного порушення фундаментальних прав та свобод людини. Тобто йдеться, зокрема, про докази, які хоча й отримані у порядку, встановленому КПК, але все одно мають визнаватися недопустимими.

Наприклад, п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК встановлює, що:

Недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Зрозуміло, що такі показання свідка цілком можуть бути отримані в порядку, встановленому КПК. Але закон встановлює, що така практика все одно істотно порушує прав та свободи людини, не дивлячись на дотримання будь-яких процедур.

Це свідчить про те, що обидві статті 86 і 87 КПК мають свій предмет регулювання і жодна з них не блокує застосування іншої. А тому не є виправданим застосовувати одну і не помічати іншу.

Крок 5. Оформлюємо відповідь

Отже, ми відірвали погляд від однієї частини однієї статті (текст-як-ціле) і з’ясували, що одне із завдань кримінального провадження — застосування до кожного належних правових процедур. Всі норми КПК мають інтерпретуватися на розвиток, а не всупереч, зокрема, цьому завданню (презумпція проти неефективності).

Наш КПК дійсно містить безліч «дрібних» правил, які може здаватися важко виконувати. Або ліньки. Або хтось просто використовує кодекс як підставку для кружки.

Сенс у тому, що усі ці правила є. А якщо вони є, то вони мають виконуватися. Усі. Інакше в них просто немає сенсу.

Усі ці «формальнощі» із допустимістю доказів існують саме з метою, аби примусити правоохоронну машину рахуватися із вимогами закону, під страхом помноження її роботи на нуль. Це випливає з тексту закону, а не є просто словами.

Ми намагалися читати закон наростаючим підсумком, виходячи з того, що всі його норми підлягають практичному застосуванню.

За допомогою канону негативної імплікації — перефразували визначення допустимого доказу і тим самим зробили його більш очевидним і красномовним, водночас жодним чином не змінюючи його змісту.

Зрештою, ми намагалися виходити з того, що норми, за замовчуванням, мають «дружити» між собою (канон гармонійного читання).

На виході, застосовуючи метод чесного читання, можна виокремити, що недопустимими є докази:

1. Недопустимість яких прямо встановлена законом (ч. 2, 3 ст. 87, ст. 88, 88-1 КПК):
2. Отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).
3. Отримані з порушенням порядку, встановленого КПК (ч. 1 ст. 86 КПК).

На жаль, схоже, що актуальна практика Верховного Суду третю підставу поки що не дуже сприймає. За цим відчувається дух консеквенціалізму — коли інтерпретатор намагається виходити з наслідків тлумачення.

Так, відпустити злочинця через неправильно підписаний папірець може бути складно. Але це природній і невиправний недолік механізму правосуддя. Такі випадки неминучі і лише завдяки ним система привчається поважати закон.

Роль суду у цьому світлі — констатувати будь-які порушення закону, а не звільняти від відповідальності тих, хто погано робить свою роботу.

Мій канал у телеграмі